Решение № 15370 от 13.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2833/2019 г.

Решение № 15370 от 13.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2833/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Х. Узов от [населено място] и К. Семкова от [населено място] против решение № 211 от 19.12.2018 г. по адм. дело № 233/2018 г. на Административен съд – гр. Сливен, с което е отхвърлена жалбата им против заповед № РД – 13 – 242 от 29.06.2018 г. на кмета на община Котел, с която на основание § 127, ал. 15 предл. второ от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и чл. 225а ал. 1 и чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, представляващ "масивна баня с тоалетна и склад за отоплителни материали", намиращ се в урегулиран поземлен имот (УПИ) ХI - 2841, кв. 35 по регулационния план на гр. Котел, с административен адрес гр. Котел, ул. "Гено Киров" № 6 с извършители жалбоподателите. В касационната жалба жалбоподателите твърдят неправилност на оспореното решение, като постановено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърдят неправилност на извода за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, като посочва допуснати, а именно несъставянето на отделен констативен акт и ползването на този, които е съставен в производство по узаконяване на постройките, приключило с отказ. Твърдят и неправилност на изводите по приетата по делото СТЕ, както и че постройките са изградени със съгласие на бившия собственик на съседния имот, с което той се е съгласил банята и тоалетната да навлезнат в неговия имот, като представят и декларацията. Твърдят и житейски доводи за необходимостта от банята и тоалетната. Искат оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед. Ответникът кметът на община Котел, с писмен отговор чрез процесуалния си представител адв. Рафаилов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК по пощата, от страни – адресати на оспореното решение, и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение Административен съд – гр. Сливен е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на неговите правомощия и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че това е така, тъй като заповедта е основана на издаден констативен акт съставен от общински служители в производство по § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, като с този акт е установено извършването на незаконно строителство. Приел е, че оспорената заповед е издадена след влизане в сила на решение на главния архитект на община Котел, с което е отказано узаконяване на спорния строеж. Поради това е приел, че неиздаването на констативен акт непосредствено преди издаването на заповедта не представлява съществено процесуално нарушение. Приел е, че е налице безспорно установен незаконен строеж, за който е издаден влезнал в сила и потвърден от съда отказ за узаконяване, като н този случай съгласно § 127, ал. 15 от ПРЗ на ЗИД на ЗУТ се пристъпва към премахване на строежите по реда на чл. 225 и 225а от ЗУТ. Приел е, че безспорно е налице незаконен строеж, изграден без строителни книжа, който не е търпим по смисъла на закона. Поради то е отхвърлил оспорването. Решението е неправилно. От доказателствата безспорно се установява, че оспорената заповед е издадена в производство по § 127, ал. 15 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ във връзка с влезнал в сила отказ за узаконяване на спорния строеж. Посочената разпоредба на § 127, ал. 15 предвижда, че "Строежите по ал. 2, които не са заявени за узаконяване в срок или за които производството по узаконяване е приключило с влязъл в сила отказ за издаване на акт за узаконяване, се премахват по реда на чл. 225 и чл. 225а", т. е. препраща към процедурата по посочените разпоредби. В настоящия случай оспорената заповед е издадена на основание чл. 225а ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Според чл. 225а ал. 1 "Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. " А съгласно ал. 2 на посочената разпоредба на чл. 225а "Заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството". След като нормата на § 127, ал. 15 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и след наличие на влезнал в сила отказ за узаконяване, препраща към реда по чл. 225 и чл. 225а от ЗУТ за премахване на незаконни строежи, то законодателят е изискал и в тези случай спазването на процедурата по посочените разпоредби чл. 225а и 225 от ЗУТ. В случая не е спорно, а и видно от доказателствата по делото тази процедура не е спазена, тъй като преди издаването на оспорената заповед не е бил съставен констативен акт по чл. 225а ал. 2. По този начин е допуснато нарушение от категорията на съществените, тъй като е нарушено правото на защита на адресатите на заповедта. Това е така, тъй като видно от посочената разпоредба за тях възниква възможност да подадат възражение срещу констатациите на органа, евентуално нови доказателства. Освен това видно от § 127, ал. 4 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ "В едномесечен срок от постъпване на заявлението длъжностните лица от общинската администрация съставят констативен акт за установяване на незаконното строителство, въз основа на който органът по ал. 3 изисква необходимите документи по чл. 144 и определя срок за представянето им", т. е. целта на констативния кат по § 127 е да се определят необходимите документи, които следва да се представят по чл. 144 от ЗУТ, и съответно не изпълнява целите на констативния акт по чл. 225 и чл. 225а. Нормата на § 127, ал. 15 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ във връзка с приложимата чл. 225а от ЗУТ изисква съставянето и в този случай на констативен акт. След като при издаване на оспорената заповед такъв не е съставен, то е допуснато нарушение от категорията на съществените, тъй като както беше посочено по – горе се е отразило на правото на защита на адресатите на заповедта. След като е издадена при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила оспорената заповед е незаконосъобразна. Като е достигнал до обратен извода Административен съд – гр. Сливен е постановил оспореното решение в противоречие със закона, поради което същото следва да се отмени и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя оспорената заповед на Кмета на община Котел. С оглед на изхода на спора е неоснователно направеното искане от ответника по касация община Котел Родопи за присъждане на разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение