Решение № 5914 от 15.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2284/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична Община срещу Решение 8034 от 20.12.2023 г. на Административен съд София град по административно дело 8295/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение 155 от 31.07.2023 г., на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор А-11 от 01.02.2021 г. с "Интконс" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място касаторът счита, че неправилно е прието от първоинстанционния съд, че административният орган може да започне ново производство по налагане на финансова корекция за едно и също нарушение докато не посочи вярното правно основание. По отношение на твърдяното нарушение, противно на приетото от съда и административния орган, счита, че заложеното от възложителя изискване е необходимо и относимо с предмета на обществената поръчка и по своята същност представлява средство за доказване на участника, че разполага с необходимия ресурс за извършване на съответната дейност, което от своя страна представлява гаранция за добро изпълнение на поръчката и правилното разходване на средствата от бюджета. Твърди, че поставеното изискване е нормативно регламентирано, тъй като без да са преминали през нормативно установената процедура, имаща за резултат включването им в списъка на правоспособните лица, експертите, посочени от участника в обществената поръчка, не биха могли да осъществяват предвидените дейности по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/ или упражняване на строителен надзор. Счита, че неправилно е прието от административния орган, че поставеното изискване е основание за налагане на финансова корекция, предвид факта, че законоустановеният ред изисква и налага експертите да бъдат вписани в списъка и напълно законосъобразно е залагането на критерий в този смисъл. За неправилни и необосновани счита изводите на административния орган, възприети и от съда, че поставеният критерий има ограничаващ ефект по отношение на потенциалните участници. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени административния акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Позовавайки се на съдебната практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски, тъй като счита, че делото не се отличава с фактическа и правна сложност. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 09.10.2019 г. между УО на ОПОС и Столична Община в качеството си на бенефициер и Столичен автотранспорт ЕАД в качеството си на партньор е сключен Административен договор Д-34-98 за предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер до 30 300 000, 00 лв. по процедура BG16M10P002-5.004 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух по приоритетна ос 5 Подобряване качеството на атмосферния въздух на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. за изпълнение на проект BG16M10P002-5.004-0005 Изпълнение на дейности за подобряване на атмосферния въздух в Столична община чрез доставка на 52 броя нови електрически автобуси и специализирано оборудване за тях. На 31.03.2020 г. с Решение РД 09-98 на зам. изпълнителният директор на Столичен автотранспорт ЕАД, е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствие и упражняване на строителен надзор при изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции и места за зареждане на електрически на автобуси на територията на АП Земляне и АП Малашевци по две обособени позиции: Обособена позиция 1 Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствие и упражняване на строителен надзор при изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции и места за зареждане на електрически на автобуси на територията на Автобусно поделение Земляне и Обособена позиция 2 Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствие и упражняване на строителен надзор при изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции и места за зареждане на електрически на автобуси на територията на Автобусно поделение Малашевци. Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://sofiabus.nit.bg/proczeduri-po-zop/1282020ikdosusniip/. В Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението на обществената поръчка, от възложителя е поставено следното изискване: Участникът трябва да разполага с технически лица с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката (включени или не в структурата на участника), както следва: минимум по едно лице, вписано в списъка на правоспособните физически лица, чрез което консултантът ще извършва дейностите си по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ по отделните части на инвестиционният проект "Архитектура", "Конструкции", "Електро", "ВиК"" "Пътна", "Геодезия", "Пожарна безопасност", "План по безопасност и здраве", ПУCO. В допълнение е посочено, че Ключовите специалисти на участника задължително трябва да са включени в основния заверен списък на правоспособните физически лица, които упражняват дейността. Списъкът е неразделна часа от лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ. Забележка: "При подаване на офертата, участникът декларира съответствие с изискването, като попълва Част IV: "Критерии за подбор", раздел В от ЕЕДОП и посочва лицата, които ще извършат дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от 3УТ по отделните части на инвестиционния проект, както и информацията за професионалната компетентност". На 01.02.2021 г. между Столичен автотранспорт ЕАД и "Интконс" ЕООД е сключен Договор А-11 с предмет: Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствие и упражняване на строителен надзор при изпълнение на Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: Изграждане на навес над зарядни станции и места за зареждане на електрически на автобуси на територията на Автобусно поделение Земляне по ОП 1 на стойност 19 700,00 лева без ДДС, съответно 23 640,00 лева с ДДС. На 16.06.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 03.07.2023 г. Столична Община представя възражение. На 31.07.2023 г. с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС, определя на Столична Община финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор А-10 и Договор А-11 от 01.02.2021 г. с "Интконс" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. От страна на Столична Община не е подадена касационна жалба, по отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор А-10 от 01.02.2021 г. с "Интконс" ЕООД, сключен по ОП 2, поради което решението на ръководителя на УО на ОПОС в тази част е влязло в законна сила и не е обект на разглеждане в настоящото производство. Проведената обществена поръчка е била предмет на предходен контрол за законосъобразност, който е приключил с решението за определяне на финансова корекция на ръководителя на УО на ОПОС, отменено с Решение 2132 от 28.02.2023 г. на Върховния административен съд (ВАС), VII - отд., по адм. дело 7815/2022 г., поради неправилна правна квалификация от страна на органа на твърдяните за извършени нарушения. По делото е представена Заповед РД 913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. На първо място съдът приема за неоснователни доводите на жалбоподателя (Столична Община), че издаденото решение за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно, доколкото не е съобразено с влязло в сила съдебно решение на ВАС и нарушава принципа на non bis in idem. Съдът излага подробни доводи и счита, че за ръководителя на УО на ОПОС, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение, с оглед спазване на формата, изясняване на фактите и ангажиране на необходимите доказателства. По отношение на твърдяното нарушение, съдът приема, че несъмнено поставянето от страна на възложителя изискване за вписване на техническия екип в съответния списък е нормативно обосновано, но неправилно се изисква вписването да е направено към момента на подаване на офертите. Приема изводите на УО за правилни, че така поставеното изискване оказва разубеждаващ ефект спрямо участниците, които към момента на подаване на офертите не разполагат с технически екип от експерти със съответното образование и професионална квалификация, вписани в Списъка на правоспособните физически лица по смисъла на чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Според съда правилно е прието от УО, че е налице ограничително изискване, което ограничава възможността, участници с удостоверение да включат в изпълнението на проекта лица, които отговарят на законовите изисквания за извършване на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, но които към датата на подаване на офертата по една или друга причина не са включени в списъка. Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 5%. Въз основа на горното, съдът прави извод, че оспорваният административен акт е правилен и законосъобразен, поради което отхвърля жалбата срещу него. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Наведените доводи от касатора, че неправилно съдът е приел, че издаденото второ решение за налагане на финансова корекция противоречи на влязло в сила решение на ВАС, са неправилни и неоснователни. С Решение 2132 от 28.02.2023 г. на ВАС по адм. дело 7815/2022 г. е отменен предходен административен акт за определяне на финансова корекция поради неправилна квалификация на нередността. В мотивите си съдът е установил наличието на констатираното от органа нарушение, както и всички елементи от понятието нередност, но е приел, че правната квалификация посочена от органа не отговаря на установеното нарушение. В този случай, както правилно приема и първоинстанционният съд, няма пречка да бъде издаден нов административен акт, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. Безспорно предмет на процесната обществена поръчка е осъществяване на строителен надзор, в които попадат дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, които се извършват единствено при наличие на удостоверение, издадено по реда на Наредба РД-02-20-25, приета на основание чл. 166, ал. 2 ЗУТ, и то чрез екип от физически лица, вписани в списъка по чл. 13, ал. 1, т. 5 Наредба РД-02-20-25 и отговарящи на изискванията в чл. 6, ал. 2 с. з., поставянето на изискване за вписване на техническия екип в съответния списък безспорно е нормативно обосновано, като без да са преминали през нормативно установената процедура, имаща за резултат включването им в списъка на правоспособните лица, експертите, посочени от участника в обществената поръчка, не биха могли да осъществяват предвидените дейности по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. В обявлението на обществената поръчка, възложителят е поставил изискване: Ключовите специалисти на участника задължително трябва да са включени в основния заверен списък на правоспособните физически лица, които упражняват дейността. Списъкът е неразделна часа от лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗУТ. В Забележка: е посочено, че при подаване на офертата, участникът декларира съответствие с изискването, като попълва Част IV: "Критерии за подбор", раздел В от ЕЕДОП и посочва лицата, които ще извършат дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от 3УТ по отделните части на инвестиционния проект, както и информацията за професионалната компетентност. УО и първоинстанционният съд считат, че така поставеното от възложителя изискване е ограничително, тъй като необосновано ограничава участието на потенциални участници, които разполагат с необходимите специалисти, но към момента на подаване на офертата по една или друга причина същите, не са включени в него. Този извод е неправилен. Видно от документацията на процесната обществена поръчка, от възложителя е конкретизирано в поставеното уточнение в забележка, че изискването, ключовите експерти да бъдат включени в Списъка на правоспособните физически лица, които упражняват дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗУТ, при подаване на офертата, единствено се декларира от участникът и същият посочва лицата, които ще извършат дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 3УТ по отделните части на инвестиционния проект, както и информацията за професионалната компетентност, като е предоставена възможност участниците да декларират съответствието с критериите за подбор в ЕЕДОП. От изложеното следва, че поставеното изискване от възложителя не е разгледано и тълкувано в неговата цялост и неправилно както от УО, така и от съдът е прието, че същото е ограничително. Изрично от възложителя е посочено, че към момента на подаване на офертата, от участниците се декларира съответствието с поставения критерий за подбор, а на етап сключване на договора на основание чл. 112, ал. 1 ЗОП поставеното изискване се доказва с документи, като в конкретния случай това е Списък на технически лица (включени или не в структурата на участника) с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. С оглед на изложеното изводът на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, изразяващо се в ограничителен критерий за подбор е неправилен, тъй като не е доказан от сочените от органа и приети за осъществени от съда фактически основания. С оглед извода за липса на нарушение, анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно вредата, е безпредметен. Предвид изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и настоящата инстанция следва да постанови решение, с което да отмени Решение 155 от 31.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." в частта в която е определена финансова корекция на Общината в размер на 5% от допустимите разходи по Договор А-11 от 01.02.2021 г. с изпълнител Интконс ЕООД. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът, издал акта, да заплати на Столична Община, направените и своевременно претендирани по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите видно от представения списък по чл. 80 ГПК и от доказателствата по делото са за държавна такса пред първоинстанционния съд 189,12 лв., държавна такса пред касационния съд - 189,12 лв. и юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ или общо разноски в размер на 778,24 лв. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение