Решение № 5031 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14469/2019 г.

Решение № 5031 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14469/2019 г., V о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните /БАБХ/, чрез процесуален представител, срещу решение № 51 от 21.10.2019 г., постановено по административно дело № 324/2019 г. на Административен съд Русе /АС-Русе/, с което е отменена негова заповед № 0 С0 С-20/08.05.2019 г. С посочената заповед е прекратено служебното правоотношение с М. Добрева, на длъжност "главен инспектор", в отдел "растителна защита", ОДБХ-Русе при БАБХ, с ранг I младши, на осн. чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител /ЗДСл/, във вр. със Заповед № РД11-814/25.04.2019 г. на ИД на БАБХ и утвърдено длъжностно разписание, поради съкращаване на длъжността, считано от 08.05.2019 г. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост- касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли обжалваното решение да бъде отменено. Подробни съображения излага в касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът по касационната жалба– М. Добрева, чрез процесуален представител оспорва същата. Съображения излага в писмен отговор и становище. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение Административен съд Русе е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в съответствие с изискванията за форма, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, и макар да не противоречи на материалния закон, същия не съответства на целта на закона. Съдът е счел, че въпреки отмяната със Заповед № РД11-532/21.03.2017 г. на ИД на БАБХ на Указания с изх. № 2367/21.04.2015 г. относно процедурите по освобождаване служителите в БАБХ, не отпада произтичащото от самия закон /чл. 13 АПК/ задължение на органа за публично и предварително оповестяване на критериите, по които ще се избират служителите, чиито служебни правоотношение ще бъдат прекратени поради съкращаване на заеманата от тях длъжност. Съдът е достигнал до извод, че след като е отменил посочените указания без да ги замести с нови, административния орган сам се е поставил в положение при упражняване оперативната си самостоятелност по повод уволнението на жалбоподателката да действа в нарушение на целта на закона и на основни негови принципи- чл. 8, ал. 2, чл. 12 и чл. 13 АПК. Щом органът упражнява своето право при условията на оперативна самостоятелност, макар да не е предвидено изрично в чл. 108, ал. 1 ЗДСл, актът за прекратяване на служебното правоотношение трябва да съдържа и мотиви относно начина, по който именно жалбоподателката е определена за съкращаване, а при липсата на тези мотиви е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът е счел, че не следва да развива подробни съображения по въпроса за съответствието на акта с целта на закона и предвид наведените от жалбоподателката доводи за неравноправното й третиране по признака "наличие на увреждане" - чл. 7, ал. 6 ЗДСЛ и чл. 21 ЗЗДискр. Решението е правилно като краен резултат, но по изцяло различни съображения. От приетите по делото доказателства се установява, че: Със Заповед № ВР-11/09.06.2016 г. на ИД на БАБХ във вр. с влязло в сила решение по адм. д. № 275/2015 г. на АС-Русе, и заявление от М. Добрева, служителката е възстановена на длъжност "главен инспектор" в отдел "растителна защита", при ОДБХ-Русе, с ранг I младши. Видно от длъжностно разписание на ОДБХ-Русе, в сила от 20.03.2019 г., дирекцията разполага с общо 57 щ. бр., от които 55 щ. бр. за служители по служебно правоотношение и 2 щ. бр. за служители по трудово правоотношение. Отдел "растителна защита" се състои от 9 длъжности по сл. правоотношение, от които 5 щ. бр. за длъжността "главен инспектор"/една заемана от Добрева, включително и към дата 22.03.2019 г. съгласно поименно разписание на длъжностите на ОДБХ-Русе, в сила от 22.03.2019 г./ 1 щ. бр. за длъжността "началник отдел" и 3 щ. бр. за длъжността "старши инспектор". Съгласно щатното разписание на ОДБХ Русе, в сила от 01.04.2019 г. дирекцията разполага с общо 56 щ. бр., от които 54 щ. бр. за служители по служебно правоотношение и 2 щ. бр. за служители по трудово правоотношение. Отдел "растителна защита" се състои от 9 длъжности по сл. правоотношение, от които 5 щ. бр. за длъжността "главен инспектор"/една заемана от Добрева/, 1 щ. бр. за длъжността "началник отдел" и 3 щ. бр. за длъжността "старши инспектор". Със Заповед № РД11-814/25.04.2019 г. на ИД на БАБХ, на осн. чл. 5, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 1 от УП на БАБХ, е изменена негова заповед от 29.03.2019 г. за определяне щатната численост на Областните дирекции в рамките на БАБХ, според която за ОДБХ Русе щатната численост е 55 бр., считано от 07.05.2019 г. Съгласно утвърденото длъжностно разписание на осн. тази заповед, в сила от 07.05.2019 г., дирекцията разполага с общо 55 щ. бр., от които 53 щ. бр. за служители по служебно правоотношение и 2 щ. бр. за служители по трудово правоотношение. Отдел "растителна защита" се състои от 8 длъжности по сл. правоотношение, от които 4 щ. бр. за длъжността "главен инспектор, 1 щ. бр. за длъжността "началник отдел" и 3 щ. бр. за длъжността "старши инспектор". Видно от поименното разписание на длъжностите в ОДБХ-Русе към дата 01.04.2019 г. в рамките на дирекцията няма свободна щатна бройка за длъжността "главен инспектор". Следователно в този случай длъжността "главен инспектор" в ОДБХ –Русе, отдел "растителна защита" продължава да съществува като нормативно определена позиция и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностна характеристика, но при намален брой на служителите, на които е възложено нейното изпълнение, т. е. длъжност е реално съкратена. Съобразно чл. 5, ал. 1, т. 2 и т. 10 и ал. 1, т. 2 от Устройствен правилник на БАБХ, от ИД на БАБХ е изменено длъжностното разписание в агенцията, и съответно утвърдено ново дл. разписание в сила от 07.05.2019 г., като с него е осъществена промяна в организацията на работата, в рамките на която е прието намаляване и преструктуриране броя на служителите в процесния отдел в рамките на дирекцията и съответно специфичните функции и задължения за длъжността "главен инспектор" в ОДБХ-Русе да бъдат изпълнявани от по-малко на брой служители - 55 вместо 56. Извършеното е в обхвата на правомощията на ИД на БАБХ, а преценката относно начина на организиране на администрацията с цел оптимизиране работата й при спазване нормативните изисквания е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Неправилни са изводите на АС-Русе свързани с отмяната на Указания с изх. № 2367/21.04.2015 г. относно процедурите по освобождаване служителите в БАБХ, тъй като към датата на издаване на оспорения акт такива не са действали. Липсата на специалните правила, определящи специфичен ред за освобождаване на служителите на БАБХ няма за последица възникване на задължения на органа за приемане на нови такива, или за излагане на съображения за възприетия от него персонален подход в рамките на упражнената оперативната самостоятелност в хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл вр. чл. 108 ЗДСл. В настоящия казус обаче е установено, че служителката е с трайно намалена работоспособност 56% с водеща диагноза злокачествено новообразувание /видно от ЕР № 3742/151 от 20.11.2017 г. на УМБАЛ-Русе/. Това заболяване е онкологично, поради което лицето, страдащо от заболяването, попада в категорията лица със специална закрила по см. на чл. 333 КТ. Според цитираната разпоредба работодателят може да уволни само с предварително разрешение на инспекцията по труда за всеки отделен случай: 3. работник или служител, боледуващ от болест, определена в наредба на министъра на здравеопазването. Този акт на МЗ е Наредба № 5 от 20.02.1987 г. за болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл. 333, ал. 1 от Кодекса на труда /обн., ДВ, бр. 33 от 28.04.1987 г., в сила 1.01.1987 г./, според чл. 1, т. 3 от която при частична ликвидация, при съкращение в щата или при спиране на работа за повече от 30 дни предприятието само след предварително разрешение на съответната окръжна инспекция по охрана на труда може да уволни работници, боледуващи от някоя от следните болести: 3. онкологично заболяване. Спорен е въпросът приложима ли е цитираната норма на КТ спрямо служебно правоотношение. Настоящият съдебен състав дава положителен отговор на този въпрос, съобразявайки възприетото в Решение на СЕС (втори състав) от 9 март 2017 година по дело C-406/15 (задължително за всички съдилища и учреждения в РБ предвид чл. 633 ГПК, вр. чл. 144 АПК), с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Върховен административен съд (България) с акт от 16 юли 2015 г., постъпил в Съда на 24 юли 2015 г., в рамките на производство по дело П. Милкова срещу Изпълнителния директор на Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол, относно тълкуването на членове 4 и 7 от Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (ОВ L 303, 2000 г., стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 7), както и до член 5, параграф 2 от Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания, която е одобрена от името на Европейската общност с Решение 2010/48/ЕО на Съвета от 26 ноември 2009 г. Според т. 1 от Решението, член 7, § 2 от Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27 ноември 2000 година за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите, в светлината на Конвенцията на Организацията на обединените нации за правата на хората с увреждания, която е одобрена от името на Европейската общност с Решение 2010/48/ЕО на Съвета от 26 ноември 2009 година, и във връзка с основния принцип на равно третиране, закрепен в членове 20 и 21 от Хартата на основните права на Европейския съюз, трябва да се тълкува в смисъл, че допуска правна уредба на държава членка като разглежданата по главното производство, която предоставя специфична предварителна закрила при уволнение на лица с определени увреждания, работещи по трудово правоотношение, но не предоставя такава закрила на държавни служители със същите увреждания, освен ако се установи нарушение на принципа на равно третиране, което запитващата юрисдикция трябва да провери. При тази проверка съпоставянето на положенията трябва да се основава на анализ, съсредоточен върху съвкупността от релевантни правила на националното право, което регламентира, от една страна, положението на лицата с определено увреждане, работещи по трудово правоотношение, и от друга страна, положението на държавните служители, засегнати от същото увреждане, като се вземе предвид по-конкретно предметът на закрилата срещу уволнението, разглеждано по главното производство. Според т. 2 от Решението, в хипотезата, при която член 7, параграф 2 от Директива 2000/78, в светлината на Конвенцията на ООН за правата на хората с увреждания и във връзка с основния принцип на равно третиране, не допуска правна уредба на държава членка като разглежданата по главното производство, задължението да се спази правото на Европейския съюз изисква приложното поле на националните правила за закрила на лица с определено увреждане, работещи по трудово правоотношение, да се разшири, за да се ползват от тези правила за закрила и държавните служители със същото увреждане. С оглед изложеното в решението, настоящият състав приема, че установения в националното право чрез КТ и Наредба № 5 от 20.02.1987 г. диференциран подход към закрилата на лица с увреждания, работещи по трудово правоотношение, спрямо тези работещи по служебно такова/държавни служители/ но страдащи от идентични с посочените в чл. 1, ал. 1, т. 1-т. 6 от Наредбата заболявания, поставя лицата в служебно правоотношение в неравно в см. по-неблагоприятно положение спрямо тези работещи по трудово правоотношение. Именно в такова положение се намира и ответната в настоящото производство страна М. Добрева, в качеството й на държавен служител, боледуваща от посоченото заболяване, защото е препятствана да се ползва от закрилата по чл. 333 КТ, въвеждаща задължение за оценка от трудово-експертната лекарска комисия на отражението върху здравословното състояние на лицето на факта на евентуално уволнение /чл. 333, ал. 2 вр. ал. 1, т. 3 КТ/, и съответно разрешение на специализирания контролен орган-Инспекция по труда преди уволнението. Тази закрила безспорно има обективен характер, и не следва да поставя в препятстваща ползването й корелация с вида правоотношение, полаган от страдащото лице, при което е видно, че това диференцирано законодателно разрешение е изцяло в противоречие с целта за осигуряване равно третиране по отношение на заетостта и упражняването на занятие, възприет в чл. 1 от Директива 2000/78/ЕО. Следва да се възприеме тълкуването на СЕС Член 7, параграф 2 от Директива 2000/78/ЕО вр. чл. 5, § 2 от Конвенцията на ООН за правата на хората с увреждания, че задължението да се спази правото на ЕС от България като държава членка предполага разширяване приложното поле на националните правила за закрила на лица с определено увреждане, работещи по трудово правоотношение, за да се ползват от тези правила за закрила и държавните служители със същото увреждане. Налага се извода за разширяване обхвата на гаранциите за защита на лицата с увреждания от незаконно уволнение/ материалноправни и процесуалноправни/ не допуска разлика в третирането на засегнатите лица извън обективната необходимост и легитимната цел. Основателно в този смисъл е позоваването на жалбоподателката Добрева пред първостепенния съд и на разпоредбата на чл. 21 ЗЗдискр, според която работодателят прилага еднакви критерии при осъществяване на правото си за едностранно прекратяване на трудовия договор по чл. 328, ал. 1, т. 2 - 5, 10 и 11 и чл. 329 от Кодекса на труда или на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 2, 3 и 5 от Закона за държавния служител без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1. Като част от правната уредба за равно третиране същата следва да се разглежда в контекст на легитимната цел на прекратяване на процесното правоотношение с оспорващата с посоченото по-горе решение на СЕС вр. с цитираните национални и общностни норми. След като по делото безспорно се установява, че Добрева е лице в уязвимо състояние предвид здравословното й състояние, същата следва да получи закрилата по чл. 333 КТ. С оглед липсата на данни по делото, че преди уволнението на служителката е поискано предварително разрешение от Инспекцията по труда, административния орган е издал оспорената заповед в противоречие с правилата, установени в ЗЗДискр. и Директива 2000/78/ЕО. Относно равно третиране и забрана за дискриминация в областта на заетостта и упражняване правото на труд, при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. На основание горното настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на съдебния акт не са допуснати посочените от касатора нарушения по чл. 209, т. 3 от АПК, при което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора на М. Добрева следва да се присъдят разноски по делото за касационната инстанция в размер на 300 лв. -заплатено адвокатско възнаграждение по договор, инкорпориран в пълномощно, приложено към писмено становище вх. № от 17.02.2019 г. с адвокат П. Иванова. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение