Решение № 7580 от 4.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), подадена чрез пълномощник, против Решение 1965/09.12.2021 г. по адм.д. 2343/2021 г. на Административен съд Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу Решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-36/07.09.2021 г. на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014г. 2020 г.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че е установено нарушението, посочено в административния акт и излага подробни съображения за отсъствието му. Счита, че съдът не е обсъдил всички направени в жалбата възражения, както и че неправилно е преценил доказателствата по делото. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Моли оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С Решение 1965/09.12.2021 г. по адм.д. 2343/2021 г. Административен съд Бургас е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу Решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-36/07.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство, с което на основание чл. 9, ал. 5, чл.70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл.72, ал.1 и чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ на ИАРА е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор Д-62 от 26.07.2016 г. с изпълнител А ЛЯ МЕР ООД

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното:

Между ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014 г.-2020 г. и Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е сключен Договор МДР-ИП-01-43/15.08.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.002 Събиране на данни по Национална програма за събиране и управление на данни от сектор Рибарство 2014-2016г. по Проект ИСУН BG14MFOP001-3.002-0001 Събиране, управление и използване на данни за целите на научния анализ и изпълнението на Общата политика в областта на рибарството за периода 2014-2016г., с максимален размер на безвъзмездната финансова помощ 1 123 920,76 лева и срок на изпълнение от 01.01.2014 г. до 30.06.2017 г., до 42 месеца, изменен с Допълнително споразумение МДР-ИП-01-43/26.10.2017г.

Въз връзка със сключения договор с Решение РД-165/06.06.2016 г., от Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, с вид на процедурата публично състезание, обект на поръчката услуги, с наименование Наемане на кораб за изследване на запасите от трицона и други пелагични видове и описание на предмета на поръчката Наемане на кораб за изследване на запасите от трицона и други пелагични видове, ведно с екипаж и необходимото оборудване. Одобрени са обявление за поръчката, изх. 1200-7626/06.06.2016г. и документацията към нея.

В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури и изпълнителя А Ля МерООД е сключен Договор Д-62/26.07.2016 г., за предоставяне за временно и възмездно ползване кораб с име Хаитхабу с външна маркировка Бс-347 .

След извършен втори одит на операциите по Програма за морско дело и рибарство 2014 г. - 2020 г. в обхвата на проверката по проект BG14MFOP001-3.002-0001 са попаднали разходи на обща стойност 919 223,97 лв., включени в окончателно Искане за плащане 2 от бенефициер Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, сертифицирани по програмата в периода от 01.07.2018 г. до 30.06.2019 г., по повод на което от Изпълнителна агенция Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове е изготвен доклад.

В хода на проверката са констатирани следните нарушения:

1. Неясно формулиран предмет на обществената поръчка, в нарушение на чл.48, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), предвид това, че в Раздел III.1.3 от обявлението възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с кораб, годен да плава в зимен и летен режим, с автономност на плаване 12 дни в открито море, като същото изискване е поставено и в техническите спецификации, част от документацията за поръчката. Същевременно в проекта на договор, който също е част от документацията, е посочено, че възложителят ще ползва наетия кораб до 6 дни на море, което не съответства на посочените в обявлението и документацията изисквания към кораба да има автономност на плаване 12 дни в открито море. Срокът, за който ще се ползва кораба е от значение за определяне на ценовото предложение. Отклонението е квалифицирано като нередност по т. 12 (колона 4) от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн.ДВ бр.67/23.08.2019г. (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за поръчки по чл. 20, ал. 2 и ал. 3 ЗОП

2. Сключване на договор за изпълнение без предоставяне на документите по чл. 58, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 1, т.3 от с.з. предвид установена липса на удостоверение от общината по седалището на възложителя за липсата на обстоятелства по чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Отклонението е квалифицирано като нередност по т.17, буква б (колона 4) от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за която е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за поръчки по чл. 20, ал. 2 и ал. 3 ЗОП и

3. Несъответствие на клаузите на сключения договор с проекта на договор в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. чл. 112, ал. 4 ЗОП, променен е срокът за изпълнение на поръчката и периодът на изпълнение на дейностите, предвид това, че в проекта на договор изпълнителят следва да предаде на възложителя отдадения под наем кораб за възмездно ползване за срок от 6 дни през месец юни, а в сключения договор е посочено, че корабът следва да бъде предаден за срок от 12 дни, през месец август. Отклонението представлява нередност по т. 17, буква б (колона 4) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за процедури по чл. 20, ал. 2 и ал. 3 ЗОП.

С Уведомително писмо, изх. 13-1798/04.08.2020г. на ръководителя на Управляващия орган /и чрез кореспонденция BG 14MFOPOO1-3.002-0001-С02-М029 в Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020, ИСУН 2020 бенефициерът е уведомен за откриването на производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, във връзка с установени нарушения по проведена процедура за избор на изпълнител чрез публично състезание по ЗОП на услуга с предмет Наемане на кораб за изследване на запасите от трицона и други пелагични видове, ведно с екипаж и необходимото оборудване. В писмото са възпроизведени констатациите от одитния доклад и на бенефициера е даден 14 дневен срок да представи своите писмени възражения и при необходимост да приложи доказателства.

Срещу уведомлението за откриване на производство, чрез кореспонденция BGI4MFOP001-3.002-Q001-C01-M030/19.08.2020 г. в ИСУН 2020, бенефициерът е направил възражения по одитен доклад.

С Решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-36/ 07.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014 г. 2020 г., на основание чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, Наредбата, във връзка с извършена проверка от Изпълнителна агенция "Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове" (СОСЕЗФ) и констатирани нарушения по чл. 48, ал. 2 и чл. 112, ал. 4 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е определена финансова корекция на бенефициера ИАРА в размер на 5 880 лева, представляваща от 10% от допустимите разходи по Договор Д-62 от 26.07.2016 г. с изпълнител А ЛЯ МЕР ООД. В решението е прието, че са допуснати две нарушения, като констатация 2 е оттеглена, поради уважаване на възраженията на възложителя.

По отношение на първата констатация е прието, че е налице нарушение, представляващо неясно формулиран предмет на обществената поръчка в нарушение на чл. 48, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 12 (колона 4) от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за поръчки по чл.20, ал.2 и ал.3 ЗОП.

Във връзка с първото констатирано нарушение в акта са изложени следните мотиви:

В Раздел III.1.3 от обявлението възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с кораб, годен да плава в зимен и летен режим, с автономност на плаване 12 дни в открито море, като същото изискване е поставено и в документацията за поръчката. Същевременно в проекта на договор е посочено, че възложителят ще ползва наетия кораб до 6 дни на море, което не съответства на посочените в обявлението и документацията изисквания към кораба. Налице е разминаване в информацията, посочена в отделните документи и не става ясно какво точно е изискването на възложителя и колко на брой дни следва да оферират икономическите оператори при изготвяне на офертите си, т.е. характеристиките на предмета на поръчката не са ясно определени. В образеца на ценово предложение се изисква участниците да предложат както обща стойност, така и цена на ден за наема на кораба, т.е. времето, за което възложителят иска да наеме кораба е от съществено значение за подготовката на ценовото предложение на участниците.

По отношение на второто констатирано нарушение е прието, че е налице отклонение, представляващо несъответствие на клаузите на сключения договор с проекта на договор, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. чл. 112, ал. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 17, б. б (колона 4) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за процедури по чл. 20, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП.

В подкрепа на тези констатации УО е изложил следните мотиви:

При сравнение на публикувания проект на договор към обявата за събиране на оферти и сключения с изпълнителя договор за обществена поръчка е установена промяна в каузите на договора, които засягат срока за изпълнение на поръчката и периода на изпълнение на дейностите, предвид това, че в проекта на договор изпълнителят следва да предаде на възложителя отдадения под наем кораб за възмездно ползване за срок от 6 дни през месец юни, а в сключения договор е посочено, че корабът следва да бъде предаден за срок от 12 дни, през месец август. Тези промени са съществени, доколкото са в противоречие с условието на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП, с отбелязване, че не са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕФСУ.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за наличието им. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури като неоснователна.

Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно като резултат.

Съдът е установил относимите за спора факти. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила.

В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт.

Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието икономически оператор е определено в т. 37 на същата разпоредба и това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Като правно основание за издаване на оспореното решение, административният орган е посочил чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, и извършена проверка от Изпълнителна агенция Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове.

По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските фондове за споделено управление (ЕФСУ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. А съгласно чл.70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности. В Наредбата са посочени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл.1, т.1 и 2 от Наредбата.

Целта на налагане на финансовите корекции е визирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

По първото констатирано нарушение:

Съгласно разпоредбата на чл. 48, ал. 1, изр. 1 ЗОП (в редакцията й обн. ДВ бр.13 от 16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г.) техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката.

По делото е установено безспорно, че в Раздел III.1.3 от обявлението възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с кораб, годен да плава в зимен и летен режим, с автономност на плаване 12 дни в открито море, като същото изискване е поставено и в техническите спецификации за поръчката. Същевременно в проекта на договор е посочено, че възложителят ще ползва наетия кораб до 6 дни на море, което не съответства на посочените в обявлението и техническите спецификации изисквания към кораба. Налице е разминаване в информацията, посочена в отделните документи и не става ясно какво точно е изискването на възложителя и колко на брой дни следва да оферират икономическите оператори при изготвяне на офертите си. Действително налице е противоречие относно предмета на поръчката между обявлението, техническите спецификации и проекта за договор. Но в техническите спецификации съвсем ясно и недвусмислено са определени характеристиките на предмета на поръчката - корабът да има автономност на плаване в открито море 12 дни на зимен и летен режим. Наличието на противоречие между техническите спецификации и проекта на договор не води до нарушаване на разпоредбата на чл. 48, ал. 1, изр. 1 ЗОП, тъй като тя се отнася единствено до техническите характеристики, а не касае проекта за договор или останалата документация. Изложеното обосновава извод, че допуснатото разминаване неправилно е квалифицирано като нарушение на чл. 48, ал. 1 ЗОП.

По второто констатирано нарушение:

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 4 ЗОП (в редакцията й обн. ДВ бр.13 от 16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г.) договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. Промени в проекта на договор се допускат по изключение, когато е изпълнено условието по чл. 116, ал. 1, т. 5 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след провеждане на процедурата.

А според чл. 116, ал.1, т. 5 ЗОП (в редакцията обн. ДВ бр. 13 от 6.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г.) договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато се налагат изменения, които не са съществени.

По силата на чл. 116, ал. 5 ЗОП (в редакцията обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г.) изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата; 3. изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4.

В проекта на договора, приложен в документацията е посочено, че възложителят ще ползва наетия кораб до 6 дни на море, посочени от възложителя в периода юни 2016 г. А в сключения с изпълнителя договор е записано, че възложителят ще ползва настоящия кораб до 12 дни на море, посочени от възложителя в периода август 2016 г. Безспорно налице е разминаване между проекта за договор и сключения договор относно срока на ползване и периода на ползване, което представлява съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 и т. 3 ЗОП (в редакцията обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016г.) Изменението от една страна засяга предмета и обема на договора, а от друга страна изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, а именно срокът на ползване на наетия кораб е увеличен от 6 на 12 дни, което е свързано и с увеличаване на цената, която ще бъде получена от изпълнителя за допълнителните 6 дни на ползване на кораба от възложителя. Тези ползи за изпълнителя не са били известни на останалите участници в процедурата.

Изложеното до тук води до извод, че при сключване на договора с изпълнителя е нарушена разпоредбата на чл. 112, ал. 4 ЗОП (в редакцията й обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016 г.) Допуснатото нарушение е довело и нарушаване на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. В случая, като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 17 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена в размер на 10% върху стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатия договор, като този размер е определен в конкретната разпоредба.

С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципът на съразмерност. Правилно е определена и основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, а именно стойността на разходите, признати от УО за допустими за финансиране по конкретния сключен договор с изпълнителя.

Решението на ръководителя на УО е мотивирано, като са посочени фактическите и правните основания за издаването му. Видно от административния акт ръководителят на УО е посочил конкретната законова разпоредба, която е била нарушена, след което е направил и правилната правна квалификация на нарушението като нередност по т. 17, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите.

Неправилният извод на съда за наличие на нарушението, описано в т. 1 от акта, не опорочава съдебното решение като краен резултат и съответно не налага неговата отмяна. Това е така, защото последното, констатирано от ръководителя на УО, нарушение е налице. И именно за това нарушение, квалифицирано като нередност по т. 17, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, е определен най-високият размер на финансова корекция -10%. Т.е. дори при липса на първото нарушение, финансовата корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор Д-62 от 26.07.2016 г. с изпълнител А ЛЯ МЕРООД, се явява законосъобразна.

По тези доводи обжалваното решение е правилно като резултат и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора и направеното от ответника искане, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на земеделието, храните и горите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 150 лв. на основание във вр. с чл. 24, от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,