Решение № 9269 от 24.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2071/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Главна дирекция "Пожарна безопасност и защита на населението"- МВР срещу решение 7558 от 29.12.2020 г. по адм. дело 6613/2020 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение от 26.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." за определяне на финансова корекция в размер от 5 % от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на договор 1983опд-26/04.05.2020 г. с изпълнител "Олимп - предпазни екипировки" на стойност 1 197 905,92 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Възложителят посочил, че изисква оторизационен документ от участника и релевантен е фактът на наличието на такъв документ, когато участникът не е производител, за възложителя не възниква задължение да изследва отношенията между производителя и участника, регламентирани от възможностите, които дава законодателството в тази насока. В случая има значение в съответно представения документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др. ) да е изразена волята за разрешение за продажба на конкретното изделие или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката. Разпоредбата на чл.10 от Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на личните предпазни средства дава възможност на производителя, да определи писмено свой упълномощен представител, по отношение проектиране и производство на лични предпазни средства, на която възможност възложителя не може да влияе. Счита, че направената констатация, че възложителят не е съобразил възможността, че въпросната оторизация може да се издаде и от упълномощен представител за право на търговия или дистрибуция по аналогия с дадената възможност за упълномощаване по реда на чл. 10, ал.1 от Наредбата, не е основателна и е постановена в противоречие с материалноправните разпоредби. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение, представя списък за разноските по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Обект на изпълнение в обществената поръчка е доставка на 1 024 комплекта лични предпазни средства с изисквания съобразно спецификата на дейността на възложителя. УО на ОПОС е установил ограничително изискване в техническата спецификация, касаещо оторизацията на потенциалните участници. Възложителят изисква участникът да декларира, че е производител на доставяните лични предпазни средства, а в случай че участникът не е производител, същият следва да представи документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.), издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие на територията на Република България или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката. Съгласно техническата спецификация от потенциалните участници се изисква в случай, че не са производители на доставяните лични предпазни средства, да представят документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.), издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие на територията на Република България или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката. Самото изискване за представяне на оторизация или документ, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие на територията на РБ не е зачетено като ограничително, с оглед спецификата на доставяните продукти, но като ограничително условие е определена липсата на предоставена възможност, оторизацията да е издадена и от упълномощен от производителя представител за право на търговия или дистрибуция. Съгласно чл. 10, ал. 1 от Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на личните предпазни средства, в сила от 21.04.2018 г., приета с ПМС 5 от 11.01.2018 г., производителят да може да определи писмено свой упълномощен представител при спазване на изискванията на чл. 9 от Регламент (ЕС) 2016/425, като упълномощеният представител изпълнява задачите, определени в пълномощното от производителя. Съгласно Регламент (ЕС) 2016/425, Упълномощен представител означава всяко физическо или юридическо лице, установено в Съюза, което е упълномощено писмено от производител да действа от негово име във връзка с определени задачи. Налице е възможност за издаване на документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.), от лице, упълномощено от издаден от производителя, а не само от самия производител. Когато потенциален участник разполага с писмено разрешение, издадено от упълномощен представител на производителя за търговия с ЛПС, а не с документ изхождащ от производителя на стоките, обект на доставка, то би бил възпрепятстван да участва, поради заложеното условие за предоставяне на оторизация конкретно и само от производителя на ЛПС. Липсата на предоставена възможност за предоставяне на разрешително за продажба от страна на упълномощен представител на производителя е ограничително условие. УО на ОПОС е обосновал като ограничителен елемент, именно липсата на възможност за предоставяне на разрешението за продажба от страна на упълномощен представител на производителя, а не изискването за оторизация като цяло. Посоченото условие в техническата спецификация е определено като нарушение на нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, в сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., Обн. ДВ. бр.27 от 31 Март 2017г., изм и доп. ДВ. бр.19 от 6.03.2020 г., за която е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от договор 1983опд-26/04.05.2020 г. с Олимп - предпазни екипировки ЕООД - 1 197 905,92 лв. без ДДС, предвид, че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са 8 оферти, които са покрили и отговарят на критериите за подбор в процедурата. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел за законосъобразен извода на УО на ОПОС, че при определяне предмета на поръчката, възложителят не се е съобразил със задължението за спазване на принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е поставил специфично условие в техническата спецификация, което води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка и го е квалифицирал като нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и в тази връзка на основание т. 11 буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017 г., като е наложил финансова корекция в размер на 5%. Констатацията на УО в случая е свързана с начина на определяне на кръга участници, при който възложителят не се е съобразил с изискването на закона, техническите спецификации да бъдат формулирани по начин, който осигурява равен достъп на участниците до процедурата, без да се създават необосновани пречки пред възлагането в условията на конкуренция. Безспорно в случая, съобразно изискването в Техническата спецификация участници могат да бъдат: самият производител на доставяните лични предпазни средства или участник, разполагащ с издаден от производителя документ с определено съдържание. Логически е изведен извода, че никое друго лице, което разполага с нужните пълномощия, но получени по силата на упълномощаване не от производителя, а от лице, притежаващо документ, даващ разрешение за продажба на изделията от производителя, не може да бъде участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Решението е правилно. Правилно е прието, че е налице ограничително условие. В техническата спесификация е записано допълнително изискване участникът да декларира, че е производител на доставените лични предпазни средства, а в случай, че участникът не е производител, същият следва да представи документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.), издаден от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие на територията на Република България или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката. Изискването е да представи документ (пълномощно, писмо, оторизационно писмо, договор и др.), издаден единствено от производителя, даващ разрешение за продажба на конкретното изделие на територията на Република България или изрично разрешение за доставката по предмета на поръчката, като по този начин в документацията не е предвидена законовата възможност документът да е издаден от упълномощен представител на производителя и по този начин е ограничен потенциалния кръг на участниците в обществената поръчка. Обстоятелството, че това е допустимо и предвидено по закон не води до друг извод, тъй като законовата възможност не е предвидена в документацията за обществената поръчка, а е изключена с оглед изброяването на двете възможности - да е производител или да представи документ от производител. В този смисъл неоснователни са доводите в касационната жалба, че обжалваният пред съда административен акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби. Възложителят е посочил, че изисква оторизационен документ издаден само от производител, поради което правилно е прието, че ако за упълномощен представител са налице права за предоставяне на разрешение за продажба на конкретното изделие на територията на Република България и потенциален участник разполага с писмо от упълномощен представител, а не от производителя на стоките, обект на доставка, би бил възпрепятстван да участва в обществената поръчка, поради заложеното условие за предоставяне на оторизация конкретно от производителя. С оглед на това обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение