Решение № 4655 от 13.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12927/2020 г.

Решение № 4655 от 13.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12927/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" срещу Решение № 5146 от 06.10.2020 г. на Административен съд, С. – град, по административно дело № 4458/2020 г., с което е отменено негово Решение №ФК-2020-232 от 12.05.2020 г. за определяне на финансова корекция на Държавна агенция "Електронно управление" в размер на 10 на сто върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор № 14 от 19.02.2020 г. с Консорциум "Систел" ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно първоинстанционният съд приема, че констатираното от административния орган нарушение не съставлява нередност, поради неизпълнение на целия фактически състав на нередност, а именно в отсъствие на втория и третия елемент. С внасянето на съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в заявленията за участие, срокът до подаването им остава реално 15 дни. С посочените от органа съществени изменения, възложителят е променил изискванията в обявлението и документацията по поръчката, като не е удължил срокът за получаване на заявленията за участие, с което е нарушил чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Така установеното нарушение е относимо към т. 4. 2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Счита, че неправилно съдът приема, че изискването на чл. 107, ал. 7 ЗОП е неотносимо към процесната процедура за възлагане. Когато е недостатъчен срокът за подаване на заявленията за участие и кандидатите не успеят да подготвят заявленията си, съответно не бъдат поканени за участие във втори етап – подаване на оферти, е без значение колко дълъг срок ще бъде предвиден за подаването на офертите и кога ще започне да тече. Твърди, че направените съществени промени, свързани с определянето на понятието "сходни дейности", са свързани с критериите за подбор и са относими към подаване на заявленията за участие, чийто срок реално остава 15 дневен и не случайно в Наредбата, в описанието на вида нередност – т. 4. 2., е посочено липса на удължаване на обявените срокове за получаване, освен на офертите, така и на заявленията за участие. Сочи, че в обжалвания административен акт е прието възражението на бенефициера във връзка с нарушението на чл. 100, ал. 3 ЗОП и последното е отпаднало. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу оспорвания административен акт. Претендира разноски. Ответникът – Държавна агенция "Електронно управление", изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че екипът, с който съответния участник ще изпълнява поръчката, се предлага в техническото предложение за подаване на което, на етап стартиране на процедурата и публикуване на решение за обявление за изменение, не се определя срок. В самото обявление за процедурата няма поле, в което да се посочи срок за представяне на оферти. Следователно при ограничена процедура, на този първоначален етап, възложителят няма как да удължи срока за представяне на оферти, тъй като този срок още не е определен и не тече, съответно разпоредбата на чл. 100, ал. 7 ЗОП е неприложима. С направените промени относно кръга от специалности, допустими по отношение на професионалната компетентност на персонала, възложителят облекчава потенциалните кандидати. Промяната в критериите за подбор не води до промяна на офертата, защото изискването не е относимо към офертата, а към заявлението за участие. Претендира разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт М. М.. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че: На 25.10.2018 г. между Държавна агенция "Електронно управление", в качеството му на бенефициер, и ръководителят на УО на ОПДУ, е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: "Надграждане и развитие на Д. хибриден частен облак за нуждите на електронното управление". С Решение №ДАЕУ-2414 от 19.02.2019 г. на главния секретар на Държавна агенция "Електронно управление", на основание чл. 160 ЗОП, е открита ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка в областите отбрана и сигурност с предмет: "Проектиране, изграждане и пускане в експлоатация на Д. хибриден частен облак (ДХЧО) и защитен интернет възел за публични услуги на електронното управление". Определен е срок за получаване на заявления 22.03.2019 г. На 19. 02-2019 г. решението за откриване на ограничената процедура е изпратено на Агенцията за обществени поръчки. На 21.02.2019 г. решението за откриване на ограничената процедура е публикувано в Регистъра на обществените поръчки (РОП). С Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация №ДАЕУ-3448 от 07.03.2019 г. на главния секретар на Държавна агенция "Електронно управление", е извършена промяна в първоначалната информация, подадена от възлагащия орган, свързана с раздел III. 2. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществената поръчка – относно понятието "сходни дейности" и стр. 16 от Документацията за участие – относно определението за "сходни дейности" и в Техническата спецификация, раздел IV, Други изисквания, т. 5 – относно изискванията към всички експерти (без ръководител на екип). Решението за одобряване на обявление за изменение или допълнена информация е изпратено на Агенцията на за обществени поръчки на 07.03.2019 г. На 11.03.2019 г. решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация е публикувана в РОП. Срокът за подаване на заявления не е променен. С Решение №ДАЕУ-6369 от 17.05.2019 г. на главния секретар на Държавна агенция "Електронно управление", са обявени кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти в процедура с предмет: "Проектиране, изграждане и пускане в експлоатация на Д. хибриден частен облак (ДХЧО) и защитен интернет възел за публични услуги на електронното управление". С Решение №ДАЕУ-550 от 09.01.2020 г. на главния секретар на Държавна агенция "Електронно управление" са класирани участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка – Консорциум "Систел" ДЗЗД. На 19.02.2020 г. е сключен е Договор № 14 с избрания изпълнител Консорциум "Систел" ДЗЗД на стойност ЗЗ 939 393. 60 лева. На 14.04.2020 г. бенефициерът – Държавна агенция "Електронно управление", е уведомен за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, изграждане и пускане в експлоатация на Д. хибриден частен облак (ДХЧО) и защитен интернет възел за публични услуги на електронното управление". На 24.04.2020 г. Държавна агенция "Електронно управление" депозира възражение. С Решение №ФК-2020-232 от 12.05.2020 г. на ръководителя на УО на ОПДУ е определена финансова корекция на Държавна агенция "Електронно управление" в размер на 10 на сто върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор № 14 от 19.02.2020 г. с Консорциум "Систел" ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 4. 2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При така установената фактическа обстановка от правна страна първоинстанционният съд приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът приема, че в рамките на установения 14-дневен сок от публикуването в регистъра на обществените поръчки (РОП) на обявлението за поръчката, възложителят има право еднократно да извърши всякакви промени в посочените документи (обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ), но ако тези промени касаят съществени изменения в условията по обявената поръчка, така че да налагат промяна в офертите, следва да бъдат удължени обявените срокове за получаване на оферти. При всички случаи обаче с измененията не могат се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Първоинстанционният съд приема, че изискването на чл. 100, ал. 7 ЗОП е неотносимо към процесната процедура за възлагане, тъй като измененията са направени на четиринадесетия ден от публикуването в РОП на обявлението за процедурата, тоест в срока за подаване на заявление за участие в процедурата, и срокът за получаване на оферти въобще не е бил започнал да тече, респективно няма причина и основание той да бъде удължаван. Минималният срок за получаване на оферти при ограничена процедура е 35 дни от датата на изпращане на поканата за представяне на оферти – чл. 165, ал. 2 ЗОП. В ограничената процедура срокът за представяне на офертите е относително определен - в зависимост от изпращането на поканата до избраните кандидати. Следователно към момента, когато е публикувано в РОП обявлението за изменение, визираният в разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП срок за приемане на оферти не е бил започнал да тече и възможността за спазването му от поканените да подадат оферти кандидати на следващия етап от процедурата не е била по никакъв начин засегната от извършените промени. На следващо място, съдът приема, че направените промени, свързани с определянето на понятието "сходни дейности", не са относими към офертата, съответно не налагат промяна в съдържанието й. Офертата включва единствено техническото и ценово предложение на участника, а изискването, за което се отнася дефиницията за сходни дейности, касае техническите и професионални способности на кандидатите, т. е. критериите за подбор, които обаче имат значение на фазата на предварителния подбор при преценката за съответствието на участника с поставените изисквания. Въпреки, че според съда направените изменения са съществени, това не е достатъчно, за да се приеме, че е изпълнена хипотезата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, тъй като измененията не налагат промяна в офертите. По отношение на измененията, касаещи квалификацията на членовете на екипа за изпълнение на поръчката, съдът приема, че същите засягат показанията за оценка на офертите и в този смисъл биха могли да имат отношение към съдържанието на офертата, но доколкото при процесната опростена процедура офертите не се подават заедно със заявлението, а на по-късен етап, съответно към датата на промяната за тях въобще не е започнал да тече срок, изискването на чл. 100, ал. 7 ЗОП за удължаване на срока за получаване на оферти не е приложимо. Промяната в изискванията към служителите, изразяваща се в замяна на първоначално изброените професионални направления с възможни области на висшето образование, не е съществена, тъй като не се утежняват условията за потенциалните кандидати и не се затруднява участието им в процедурата. По изложените съображения процесният административен акт е отменен. Решението е правилно като краен резултат. Спорният по делото въпрос е: налице ли е нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП (в редакцията към ДВ бр. 80 от 28.09.2018 г., която редакция е относима към всички цитирани в настоящото решение разпоредби на закона), съгласно който възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. Чл. 100, ал. 1 ЗОП предвижда, че възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Предмет на обжалвания административен акт е проведена обществена поръчка чрез ограничена процедура в областта на отбраната и сигурността, по отношение на която приложение намират разпоредбите на част четвърта "Специални правила при възлагане на обществени поръчки в областите отбрана и сигурност". Съгласно чл. 148, ал. 2 ЗОП, за неуредените в тази част въпроси се прилагат правилата за публични възложители. Разпоредбата на чл. 18, ал. 3 ЗОП предвижда, че ограничена процедура е процедура, при която оферти могат да подадат само кандидати, които са получили покана от възложителя след проведен предварителен подбор. В съответствие с чл. 161, ал. 1 и 2 ЗОП, всяко лице може да подаде заявление за участие в ограничена процедура, в което трябва да представи исканата от възложителя информация относно липсата на основания за отстраняване и съответствието му с критериите за подбор. В ограничена процедура оферти подават само кандидати, които възложителят е поканил след проведен предварителен подбор. Така установената нормативна уредба предвижда двуетапност на ограничената процедура: първи етап – подаване на заявления за участие и втори етап – подаване на оферти от кандидатите, които са избрани и поканени, като безспорно заявлението за участие в ограничената процедура не включва в себе си оферта, нито офертата включва в себе си заявление за участие. Наличието на два етапа в процесната процедура е разграничено от законодателя и чрез използването на две различни понятия, за да идентифицира икономическия оператор и документа, с който той сезира възложителя на всеки от етапите. Съгласно чл. 75, ал. 3 и чл. 100, ал. 1 ЗОП на първия етап икономическите оператори са кандидати, а участници са само тези, които възложителят е поканил след проведения подбор. Кандидатите подават заявления, а участниците – оферти. Законодателят изрично е дефинирал съдържанието на заявлението и на офертата, с оглед на целта, която на съответния етап от процедурата възложителят трябва да постигне. Съгласно чл. 161, ал. 1 ЗОП в заявлението кандидатът трябва да представи исканата от възложителя информация относно липсата на основания за отстраняването и съответствието му с критериите за подбор. Тази разпоредба е идентична с разпоредбата на чл. 75, ал. 1 ЗОП, а на основание чл. 148, ал. 2 ЗОП, както бе посочено по-горе, приложение по отношение на процесната поръчка, за неуредените случаи, намират правилата за публичните възложители. Съгласно чл. 101, ал. 2 ЗОП заявлението съдържа информация относно личното състояние на кандидата и критериите за подбор, а съгласно ал. 3 – офертата съдържа техническо и ценово предложение. От съдържанието на двете разпоредби е видно, че при двуетапната процедура възложителят извършва оценка на релевантните за избора обстоятелства на два етапа – в първия етап преценява личното състояние на кандидата, неговата годност, икономическо и финансово състояние и технически и професионални способности за изпълнение на поръчката, т. е. критериите за подбор. Едва когато добие яснота за тези обстоятелства и извърши подбор с оглед на съответствието на кандидатите на критериите за подбор възложителят оценява техническото и ценово предложение. С оглед на това от целта и съдържанието на първия етап е видно, че релевантни за него са изискванията на закона относно личното състояние и критериите за подобр. Безспорно е, че чл. 100, ал. 1 ЗОП възложителят може да направи промени в условията на поръчката, посочени в обявлението, с което е оповестено откриването на процедурата. В случая, с оглед на доказателствата по делото и приложимата нормативна уредба е безспорно, че бенефициерът е изпратил за публикуване в РОП обявлението за изменение в четиринадесетдневен срок от публикуването на в РОП на обявлението, с което е оповестено откриването на процедурата. Именно поради това и органът не е поддържал соченото в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗОП нарушение на чл. 100, ал. 3 ЗОП. Спорът по делото е само досежно спазването на чл. 100, ал. 7 ЗОП. Релевантни за спазването на чл. 100, ал. 7 ЗОП, в контекста на процесната поръчка, са два факта – приложимостта на чл. 107, ал. 7 ЗОП и налице ли са предпоставките за приложимостта му, ако разпоредбата е приложима. Безспорно е, че в разпоредбата на чл. 100, ал. 7 ЗОП законодателят е визирал само офертата, а не и заявлението. Това значи, че разгледана сама за себе си разпоредбата е ясна и не се нуждае от тълкуване. Но прилагането на визираните в алинеята изисквания само към офертата обективно влиза в противоречие с изискванията на чл. 161, ал. 1 и на чл. 101, ал. 1 и 2 ЗОП, както и с целта на първия етап на ограничената процедура – извършването на преценка на личното състояние на кандидатите и на съответствието им с критериите за подбор, т. е. при това си тълкуване тя би противоречила на целта, която обслужва и нарушава справедливостта, тъй като обективно не гарантира спазване на принципите на закона. Това налага съдът да извърши корективно тълкуване, за да установи точния й смисъл. Освен посочените по-горе чл. 101, ал. 2 и 3 ЗОП относими към тълкуването на чл. 100, ал. 7 ЗОП са и разпоредбите на чл. 106, ал. 1 и 2 ППЗОП. Съгласно чл. 106, ал. 1, т. 5 ППЗОП задължително съдържание на заявлението са доказателствата по чл. 158, ал. 7 ЗОП, т. е. доказателства за съответствие с критериите за подбор. Съгласно чл. 106, ал. 2 ППЗОП офертата съдържа само документите по чл. 39, ал. 3 ППЗОП, т. е. техническо и ценово предложение. Съвкупният анализ на разпоредбите сочи ясната воля на законодателя въпросът със съответствието на кандидатите с критериите за подбор да бъде приключен с първия етап. Ако се приеме, че изискванията на чл. 100, ал. 7 ЗОП са относими само за офертата, а не и за заявлението, очевидно в ограничената процедура възложителят би имал неограниченото право да променя критериите за подбор до момента на подаване на заявлението, което очевидно е в противоречие с целта и смисъла на принципното изискване за спазване на определени срокове между обявлението и подаването на заявлението/офертата, които да дадат възможност на икономическите оператори да се запознаят с изискванията на възложителя, да преценят отговарят ли на тези изисквания и да подготвят необходимите документи, доказващи съответствието. С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд, макар да отговаря формално на текста на разпоредбата, е неправилен, тъй като даденото му тълкуване е в противоречие с целта и логиката на предоставената на възложителя възможност за измени условията на процедурата в контекста на ограничена процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 2 ЗОП. При установената с оглед на горното приложимост на чл. 100, ал. 7 ЗОП към процесната обществена поръчка и в частност към осъщественото от касатора изменение на условията следва да се прецени налице ли са предпоставките за прилагането на разпоредбата. Това значи, да се прецени осъщественото изменение съществено ли е, т. е. налага ли промяна в заявлението на кандидатите. От съдържанието на направените от бенефициера изменения е видно, че те касаят дефиницията на "сходен опит" и изискванията към областта, в която е придобита исканата образователно-квалификационна степен. От съпоставката на на дадените от касатора определения на понятието "сходен опит" преди и след изменението е видно, че кандидатът следва да докаже не опит по свой избор в доставката на софтуерни продукти за виртуализация или на облачни услуги, а кумулативно и за двете дейности. Така също той трябва да докаже не само изграждане, но и проектиране на центрове за данни, както и проектиране и изграждане на облачни услуги. Но това изменение само по себе си не води до необходимост от промяна на заявлението на кандидатите, защото ако те са отговаряли на първоначалните изисквания за сходен опит допълнително добавените дейности няма да доведат до промяна на заявленията им. Дори и кандидатите да са извършили и допълнително посочените дейности факта, че са отговаряли и на първоначалните е достатъчен, за да бъдат в съответствие с изискванията. Следва да се посочи, че дейностите, които бенефициерът приема за сходен опит не са кумулативни, а алтернативни, защото всеки един вид дейност е отделен от другия с пунктуационния знак "запетая", което граматически значи изброяване, при липсата на изрично уточнение за едновременно наличие на всички или едновременно наличие на няколко от тях. Това значи, че с поставеното изискване единствено и само се разширява възможността на кандидатите да докажат изискуемия сходен опит. Но тъй като органът изрично сочи, че в случая не е налице хипотезата на чл. 100, ал. 10 ЗОП, т. е. бенефициерът не е нарушил границите на преценката за съществеността на промяната – необходимостта от запазване на кръга на заинтересованите лица, то допълнително дадената на кандидатите – заинтересовани лица, възможност да докажат сходен опит не налага промяна в офертите им, тъй като те отговарят на вече поставените изисквания. Горният извод е относим и за второто направено от бенефициера изменение. С него той разширява допустимите професионални направления, в които да е придобита исканата образователно-квалификационна степен, като вместо сочени по едно професионално направление от област "Техника" и "Природни науки, математика и информатика" сочи направо двете области. Както обосновано приема и първоинстанционният съд доколкото органът не сочи нарушение на чл. 100, ал. 10 ЗОП, очевидно за тези от кандидатите, които са отговаряли на първоначалното изискване, не е налице основание за промяна на заявлението, защото изменението само разширява възможността за доказване на съответствие с изискването. Изложеното прави жалбата на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" неоснователна и съдът следва да я отхвърли. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди Министерския съвет на Република България да заплати на Държавна агенция "Електронно управление" направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 300, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.