Решение № 1125 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6537/2017 г.

Решение № 1125 от 25.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6537/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Мазалат" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "В. Л." .№... срещу Решение № 14 от 27.03.2017 г. на Административен съд, гр. Г., постановено по административно дело № 10/2017 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Мазалат" ЕООД срещу Решение № РД-05-120 от 23.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 - 2020 г. ", в частта, с която на основание чл. 26, т. 3 от Постановление № 107 на Министерския съвет от 10.05.2014 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд на Европейския съюз и Европейския фонд за морско дело и рибарство за периода 2014 - 2020 г. (отм.) е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по проект "Създаване на заетост и разкриване на нови работни места в "Мазалат" ЕООД", BG05M9OP001-1.003-1431.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Мазалат" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по издаване на Решение № РД-05-120 и на Решение № 14. Прави анализ на релевантната нормативна уредба като сочи приложимостта на чл. 26, т. 3 от Постановление № 107 на Министерския съвет от 10.05.2014 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд на Европейския съюз и Европейския фонд за морско дело и рибарство за периода 2014 - 2020 г. (ПМС № 107, отм.) и обвързва тълкуването му с чл. 107 и 108 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) и Регламент (ЕС) № 1407/2013 на Комисията от 18 декември 2013 г. относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функциониране на Европейския съюз към помощта de minimis (Регламент № 1407/2013). Анализира разпоредбата на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013 и сочи, че характерът й изключва разширително тълкуване, което се подкрепя и от съображение 4 на Регламент № 1407/2013 г.

Сочи, че и четирите фактически състава на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013 обхващат хипотези на упражняване на контрол от един стопански субект (предприятие) върху друго предприятие като в хипотезата на изречение второ - индиректната свързаност, регламентът изисква непряката свързаност да бъде осъществена чрез лице, което представлява предприятие по правото на Съюза. Досежно съдържанието на понятието "предприятие" се позовава на съображение 4 от Регламент № 1407/2013 и на практика на Съда на Европейския съюз. В този смисъл счита, че са и приетите от органа и задължителни за него Насоки за кандидатстване по процедурата за подбор (Насоки/те) и дадените разяснения по тях, които определят свързаността чрез физическо лице само по отношение на предприятия, които упражняват дейността си на един и същ или на съседни пазари. Позовава се на чл. 21, ал. 5 ПМС № 107 (отм.) и сочи, че в хипотезата на надхвърляне на прага на допустимата държавна помощ намаляването на размера на помощта става служебно до максимално допустимия размер.

Въз основа на подробен анализ на доказателствата в контекста на изложената релевантна нормативна уредба, която съдът не е тълкувал правилно, прави извод за липса на пряка и косвена свързаност по смисъла на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013 между "Мазалат" ЕООД, "Биптан" ЕООД и "Европа трико" АД. Обосновава извод за липса на качеството "предприятие" на физическото лице Б. И. П. като се позовава на липсата на нормативна дефиниция и на практика на Съда на Европейския съюз. Сочи, че "Биптан" ЕООД и "Европа трико" АД, от една страна, и "Мазалат" ЕООД, от друга, осъществяват дейност в различни продуктови пазари, което е също довод за неприложимостта на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013. Сочи, че органът не е обсъдил приложимостта на чл. 21, ал. 5 ПМС № 107, факт, който съдът е не обсъдил и ценил.

Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да отмени Решение № РД-05-120 и да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Б. Г., Адвокатска колегия, гр. Г..

1. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 - 2020 г. " - заместник-министър на труда и социалната политика, счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е установил фактите по делото и по тях няма спор между страните. Правилно е тълкувал и приложил материалния закон - чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013. Позовава се на съображение 4 от регламента, както и на Препоръка 2003/361/ЕО на Комисията относно дефиницията на микро, малки и средни предприятия (Препоръка 2003/361/ЕО). Сочи, че чрез Насоките и дадените по тях разяснения Управляващият орган не може да променя регламент, поради което довода за необходимостта от изследване на пазарите, на които свързаните предприятия оперират, е неоснователен.

Счита, че съдът правилно е установил свързаност между трите предприятия по смисъла на чл. 2 (2) (г) Регламент № 1407/2013 чрез физическото лице Б. И. П.. Недопустимо, с оглед на характера на процедурата, счита искането на касатора за отмяна на безвъзмездната помощ само в частта, която надвишава размера на допустимата държавна помощ, тъй като това предполага ново проектно предложение с нов бюджет, каквото фактически не съществува и не е предмет на разглеждане.

Противоречащи на доказателствата по делото счита доводите на касатора досежно липсата на мотиви на оспорения административен акт и съдебно решение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от служител с юридическо образование Д. Д..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Фактическото основание за отказа се базира на установената свързаност на касатора с "Биптан" ЕООД и "Европа трико" АД, а правното основание е чл. 2 (2) (г) Регламент № 1407/2013. Съдът правилно е приел, че трите предприятия са свързани чрез физическото лице - управителя на "Мазалат" ЕООД, като дейността и на трите, и на управителя, е икономическа. По делото е безспорно, че за последните три години на трите дружества е предоставена държавна помощ в размер, който при предоставяне на държавна помощ и на процесния проект би надхвърлил размера на помощта de minimis.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

III. Фактите по делото:

1. На 26.06.2015 г., със Заповед № РД-01-567, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 - 2020 г. " одобрява документацията за провеждане на процедура за подбор на проекти BG05M9OP001-1.003 "Ново работно място 2015".

В одобрените Насоки за кандидатстване - т. 2.2.3. "Критерии за допустимост и съвместимост на подпомагането с правилата в областта на държавните помощи по отношение на конкретната безвъзмездна финансова помощ", е посочено, че в процедурата ще се прилагат правилата за минималната помощ de minimis по смисъла на Регламент № 1407/2013, както и че:

"Предприятия, които поддържат едно от тези взаимоотношения посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, също се считат за свързани предприятия, ако те упражняват дейността си или част от своята дейност на същия съответен пазар или на съседни пазари. За "съседен пазар" се счита пазарът на продукти или услуги, намиращи се пряко нагоре или надолу по веригата спрямо съответния пазар".

1. На 20.06.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 - 2020 г. " публикува на електронната страница на програмата отговори на въпроси по процедура BG05M9OP001-1.003 като:

а) под № 199 е публикуван отговор на въпрос: Налице ли е свързаност на предприятия чрез управител, който е собственик на друго дружество? - отговорът е буквално повторение на посоченото в Насоките;

б) под № 171 е публикуван отговор на въпрос: Две или повече еднолични дружества с ограничена отговорност, с един и същ собственик и управител, свързани ли са по смисъла на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013? - отговорът е буквално повторение на посоченото в Насоките;

в) под № 231 е публикуван отговор на въпрос: Налице ли е свързаност на три търговски дружества, в които едно лице е собственик и управител, при положение, че не осъществяват дейност на същия съответен или съседен пазар? - отговорът е, че "за да е налице свързаност на предприятията посредством физическо лице, то следва тези предприятия да упражняват дейността си или част от своята дейност на същия съответен или на съседни пазари. "

1. "Мазалат" ЕООД участва в процедура BG05M9OP001-1.003 "Ново работно място 2015" с проект "Създаване на заетост и разкриване на нови работни места в "Мазалат" ЕООД", BG05M9OP001-1.003-1431 като в Приложение III "Декларация за минимални държавни помощи" посочва получени от дружеството помощи през последните две години. Проектът е одобрен за финансиране с Решение № РД-05-52 от 09.05.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган.

1. На 25.05.2016 г., със Заповед № РД-01-311, министърът на труда и социалната политика възлага на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" в министерството - Л. С., да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 - 2020 г. " и на началника на отдел "Управление на качеството" в дирекцията - А. Н., да изпълнява функциите при отсъствие на ръководителя.

1. На 28.09.2016 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява "Мазалат" ЕООД за отказ от сключване на договор поради установено невярно декларирани обстоятелства досежно размера на помощта в режим de minimis, поради свързаност с "Европа трико" АД и "Биптан" ЕООД чрез управителя на "Мазалат" ЕООД.

1. На 03.10.2016 г. и на 26.10.2016 г. "Мазалат" ЕООД представя на Управляващия орган възражения за отказа от сключване на договор.

1. Съгласно търговския регистър и устава на "Мазалат" ЕООД, към датата на подаване на проектното предложение и на проверката, едноличен собственик на дружеството е В. И. П., а управител - Б. И. П., основна икономическа дейност по Класификатора на икономическата дейност "Производство на продукти от други неметални, минерални суровини", код 2663. В удостоверение, издадено от Териториалното статистическо бюро - гр. Г., основната икономическа дейност на дружеството е "Производство на готови бетонови смеси", код 23.63 по Класификатора на икономическата дейност.

1. Съгласно търговския регистър "Европа трико" АД е с 500 поименни акции с номинал 100 лв.; основна икономическа дейност по Класификатора на икономическите дейности "Производство на класически пуловери, жилетки и други подобни изделия" код 14.39; съвет на директорите: Б. И. П., Д. М. Р., Б. Ц. К.; управители Б. И. П., Д. М. Р.; към 01.12.2015 г. Б. И. П. притежава 499 поименни акции, Б. Ц. К. притежава 1 поименна акция.

1. Съгласно търговския регистър "Биптан" ЕООД е със собственик и управител Б. И. П., дружеството е с основна икономическа дейност по Класификатора на икономическите дейности "Производство на класически пуловери, жилетки и други подобни изделия", код 1772.

1. На 30.11.2016 г., със Заповед № ЧР2-2047, главният секретар на Министерството на труда и социалната политика разрешава на "Л. П. С. - заместник главен директор в главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" ползването на 10 дни неплатен отпуск, считано от 23.12.2016 г.

1. На 23.12.2016 г., с Решение № РД-05-120, издадено на основание чл. 26, т. 3 ПМС № 107 (отм.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 - 2020 г. " отказва предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на "Мазалат" ЕООД за проект "Създаване на заетост и разкриване на нови работни места в "Мазалат" ЕООД", BG05M9OP001-1.003-1431. В мотивите органът сочи, че "Мазалат" ЕООД, "Европа трико" АД и "Биптан" ЕООД са свързани чрез управителя на "Мазалат" ЕООД - Б. И. П., на които е предоставена помощ над допустимия праг de minimis - чл. 2 (2) (г) Регламент № 1407/2013. Решението е подписано за ръководителя на Управляващия орган от А. Н..

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и съдържа фактически и правни основания.

Приема, че посоченото правно основание - чл. 26, т. 3 ПМС № 107 (отм.), е годно с оглед на § 4 от Постановление № 162 на Министерския съвет от 05.07.2016 г. за определяне на детайлни правила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 - 2020 г. (Постановление № 162) и § 10, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Съдът приема, че оспореният акт е и в съответствие с материалноправните разпоредби на закона - съображение 4 и чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013, Препоръка 2003/361/ЕО, Приложение I на Регламент (ЕО) № 800/2008 на Комисията от 6 август 2008 г. относно деклариране на някои категории помощи за съвместими с общия пазар в приложение на членове 87 и 88 от Договора (Регламент № 800/2008) и чл. 4, ал. 5 и 7 от Закона за малките и средни предприятия (ЗМСП). В съответствие с тези разпоредби съдът приема за правилен извода на органа, че "Мазалат" ЕООД, "Европа трико" АД и "Биптан" ЕООД са свързани предприятия чрез управителя Б. И. П.. Свързаността е в съответствие с чл. 2 (2) (г) Регламент № 1407/2013, тъй като контролът на едното предприятие се осъществява чрез физическото лице Б. И. П., който е мажоритарен и едноличен собственик и същевременно чл. на съвета на директорите и управител на другите две. Съдът приема, че дейността на г-н П. като собственик и мажоритарен акционер, както и като управител и чл. на съвета на директорите на двете дружества - "Европа трико" АД и "Биптан" ЕООД, е икономическа, каквато е и дейността му като управител на "Мазалат" ЕООД.

Съдът сочи, че този извод е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, както и е в съответствие с чл. 2 (2) (г) Регламент № 1407/2013, независимо от факта, че между трите дружества липсва капиталова свързаност. Съдът приема, че в случая е налице "икономическа дейност" и "предприятие" по смисъла на Регламент № 1407/2013, тъй като предприятие може да бъде всяко физическо или юридическо лице, което упражнява икономическа (стопанска) дейност, а икономическа дейност е всяка дейност, която се състои в предлагането на стоки и услуги. Този извод съдът счита, че се потвърждава и от поведението на физическото лице Б. И. П. в хода на административното производство, тъй като осъществява действия на оперативно управление.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата на "Мазалат" ЕООД.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Твърденията и доводите на касатора, възраженията на ответника и мотивите на съда сочат, че спора по делото е досежно тълкуването и прилагането на материалния закон.

Правното основание, на което е издадено оспореното Решение № РД-05-120, е чл. 26, т. 3 ПМС № 107 (отм.). Решението е издадено на 23.12.2016 г., т. е. при действието на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Както правилно приема съдът, съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на закона производства се довършват по досегашния ред. ПМС № 107 (отм.) определя предоставянето на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на понятията "производство" и "процедура", но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между "процедура" и "производство". Така съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производства, но съгласно чл. 27, ал. 4, чл. 30, ал. 1, чл. 33, ал. 2, чл. 34, ал. 2 и 4, т. 2, чл. 44, ал. 4 ЗУСЕСИФ предоставянето на безвъзмездна финансова помощ става в производство чрез процедура на подбор на проектни предложения.

Този специфичен подход на националния законодател на разграничение на понятията "процедура" и "производство" дава основание да се приеме, че предоставянето на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проектни предложения Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове регламентира като производство, поради което, както правилно приема и съдът, разпоредбата на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ е приложима по отношение на започналите и недовършени производства по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез процедури на подбор.

Към датата на влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в сила е ПМС № 107 (отм.), с което на национално ниво е регламентиран реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това постановление е в сила към датата на отриване на процесната процедура на подбор, по израза на нормативната уредба до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което процедурата чрез подбор е проведена по установения в него ред.

Към датата на издаване на оспореното Решение № РД-05-120 ПМС № 107 (отм.) е отменено и заменено с ПМС № 162, но както правилно приема и съдът, съгласно § 4 ПМС № 162 започналите и недовършени до влизане на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове производства по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се довършват по реда на ПМС № 107 (отм.).

Видно от горното изводът на съда за валидност на посоченото от органа правно основание за издаване на Решение № РД-05-120 - чл. 26, т. 3 ПМС № 107 (отм.), е правилен. Посочената разпоредба е действаща към датата на издаване на оспорения акт правна норма, относима към неговия предмет.

Съгласно чл. 26, т. 3 ПМС № 107 (отм.) ръководителят на управляващия орган отказва предоставянето на безвъзмездна помощ, когато преди момента на сключването на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се установи надхвърляне на прага на допустимите държавни/минимални помощи, извън случаите по чл. 21, ал. 5 от постановлението.

Разпоредбата на чл. 21, ал. 5 ПМС № 107 (отм.) оправомощава оценителната комисия в случай, че при оценка на конкретно проектно предложение се установи, че с помощта, за която се кандидатства, ще бъде надхвърлен прагът на допустимите държавни/минимални помощи, да намали служебно размера на помощта до максимално допустимия такъв. От доказателствата по делото е безспорно, че хипотезата на чл. 21, ал. 5 ПМС № 107 (отм.) е неприложима, защото превишаването на праговете е установено след приключване на дейността на оценителната комисия.

С оглед на горното спора по делото е налице ли е надхвърляне на прага на допустимите държавни минимални помощи?

Процесното проектно предложение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е за финансиране в програмния период 2014 - 2020 г. Приложимият за този програмен период основен регламент - Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), изрично предвижда приложимост на правото на Европейския съюз в областта на държавните помощи - чл. 19 (1) и Приложение ХI, част II "Общи предварителни условия", т. 5 "Държавни помощи" по отношение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, т. е. спазването на правото на Съюза в областта на държавните помощи е приложимо предварително условие по смисъла на чл. 2 (33) Регламент № 1303/2013.

Към процесния период приложими от правото на Съюза досежно държавните помощи са чл. 107 и 108 ДФЕС и съответното вторично право на Съюза. От вторичното право относим за случая е Регламент № 1407/2013, който регламентира правоотношенията във връзка с т. нар. помощ de minimis - помощ, която се отпуска на едно и също предприятие през даден период от време и която не надвишава определен размер, поради което не отговаря на всички критерии по чл. 107, ал. 1 ДФЕС.

Приложимостта на правото на Съюза досежно държавните помощи, и в частност на Регламент № 1407/2013, е изрично посочена и в Насоките за кандидатстване в съответствие с изискването на чл. 13, ал. 9 и 10 ПМС № 107 (отм.), като органът се е позовал на чл. 2 от регламента, който за целите на регламента дефинира съдържанието на понятието "едно и също предприятие".

Както сочи и касаторът нормата на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013 е фикционна - тя, за целите на регламента, създава необоримата презумпция, че всички предприятия, които поддържат помежду си поне един от посочените четири вида взаимоотношения се считат за едно и също предприятие. Като фикционна норма разпоредбата не може да се тълкува разширително, а само stricto senso. Стриктното тълкуване следва и от изричното посочване в съображение 4 на регламента, че той "съдържа изчерпателен списък с ясни критерии за определяне на случаите, в които две или повече предприятия в една и съща държава членка трябва да се разглеждат като едно и също предприятие".

Правилното тълкуване на разпоредбата на чл. 2 Регламент № 1407/2013 изисква и съобразяване с посоченото в преамбюла на регламента, защото "диспозитивът на акта е неразривно свързан с мотивите му, така че когато трябва да се тълкува, трябва да се вземат предвид причините, довели до приемането" (решение от 29 април 2004, I. R. v Commission, С-91/01, EU: C: 2004:244, точка 49.).

В съображение 4 на регламента Комисията изрично сочи, че съдържанието на понятието "предприятие" е в съответствие с това, дадено в конкурентното право на Съюза и че критериите за "свързани предприятия" са избрани от определението за малки и средни предприятия в Препоръка 2003/361/ЕО и приложение I на Регламент № 800/2008. Следователно, за разкриването на точния смисъл на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013 е необходимо да се отчете релевантната нормативна уредба, послужила като основа за нейното съдържание, да се прецени какво точно е "избрано" от посочените актове, както и да се съобрази практиката на Съда на Европейския съюз досежно посочените понятия и актове.

Разпоредбата на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013 гласи, че "за целите на настоящия регламент "едно и също предприятие" означава всички предприятия, които поддържат помежду си поне един вид от четирите посочени взаимоотношения, в. т. ч. когато взаимоотношенията са осъществени посредством едно или няколко други предприятия.

Дефиницията изисква да се установи първо, съдържанието на понятието "предприятие" и имат ли това качество посочените в оспорения акт правни субекти, и второ, да се установи съществува ли между тях взаимоотношение от посочения в нормата вид.

По отношение на понятието "предприятие" в съображение 4 на Регламент № 1407/2013 Комисията е дала изрично и дефиниция - всеки субект, който упражнява стопанска дейност, независимо от правния му статус и начин на финансиране. Това съдържание на понятието е утвърдено в практиката на Съда на Европейския съюз - решение от 23 април 1991, Hцfner and Elser, С-41/90, EU: C: 1991:161, точка 21; решение от 18 юни 1998, Commission v I. R., С-35/96, EU: C: 1998:303, точка 36; решение от 10 януари 2006, Cassa di Risparmio di Firenze, С-222-04, EU: C: 2006:8, точка 107; решение от 27 юни 2017, P. B., С-74/16, ЕU: C: 2017:496, точка 41.

Трайно е разбирането на Съда, че качеството "предприятие" не зависи нито от правната форма на субекта, нито от вида на собствеността, нито от начина на финансиране. За целите на конкурентното право, а следователно и за целите на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013, предприятие е и търговско дружество, и публичен субект, и юридическо лице с нестопанска цел, и специалист, и индивидуален субект, и религиозна организация. Важното за определянето на един правен субект като предприятие е извършваната от него дейност да може да бъде квалифицирана като икономическа.

"За да се установи дали съответните дейности са такива на "предприятие" по смисъла на правото на Съюза в областта на конкуренцията, трябва да се изследва естеството на тези дейности, като квалификацията "икономическа дейност" се преценява за всяка една от отделните дейности, извършвани от конкретния субект" - решение от 27 юни 2017, P. B., С-74/16, ЕU: C: 2017:496, точка 44 и посочената там съдебна практика.

Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз "икономическа е всяка дейност, която се състои в предлагане на стоки или услуги на даден пазар" - решение от 18 юни 1998, Commission v I. R., С-35/96, EU: C: 1998:303, точка 36; решение от 12 септември 2000, P. P., С-180/98 до 184/98, EU: C: 2000:428, точка 75; решение от 10 януари 2006, Cassa di Risparmio di Firenze, С-222-04, EU: C: 2006:8, точка 108; решение от 27 юни 2017, P. B., С-74/16, ЕU: C: 2017:496, точка 45.

В контекста на посочената съдебна практика и на фактите по делото следва да се прецени имат ли качеството на "предприятие" по смисъла на правото на Съюза релевантните за преценка на приетата свързаност правни субекти?

Безспорно е, че касаторът - "Мазалат" ЕООД, "Европа трико" АД и "Биптан" ЕООД са търговски дружества, които извършват икономическа дейност. Регистрацията на трите дружества в търговския регистър показва осъществяване на икономическа дейност, изразяваща се в предлагане на стоки на съответния пазар - готови бетонови смеси за касатора и пуловери, жилетки и други подобни изделия за другите две дружества. Следователно, тези три правни субекта безспорно са предприятия - извършваната от тях дейност е икономическа.

Член 2 (2) Регламент № 1407/2013 съдържа четири вида взаимоотношения, които за целите на регламента водят до приемането, че е налице "едно и също предприятие". Органът приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 2 (2) (г) от регламента като "свързаността" е установена чрез управителя на "Мазалат" ЕООД - физическото лице Б. И. П..

Разпоредбата на буква "г" регламентира взаимоотношение, при което "дадено предприятие, което е акционер или съдружник в друго предприятие, контролира самостоятелно, по силата на споразумение с останалите акционери или съдружници в това предприятие, мнозинството от гласовете на акционерите или съдружниците в това предприятие".

Видно от съдържанието на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013 разпоредбата съдържа две хипотези на осъществяване на взаимоотношения от посочения вид между предприятия, които водят до фикцията "едно и също предприятие" - изречение първо, което регламентира взаимоотношенията при пряка (директна) свързаност между предприятията, и изречение второ, което регламентира взаимоотношенията при непряка (индиректна) свързаност между предприятията.

В случая органът не е посочил коя от хипотезите счита, че е осъществена. Задоволил се е да посочи само "чл. 2, § 2, буква г".

Всеки индивидуален административен акт трябва да съдържа ясни и точни правни основания. Тогава, когато правната норма, на която органът се позовава съдържа алтернативни фактически състави, е необходимо органът ясно да посочи хипотезата, която счита че е осъществена. Това е важно както за ефективността на защитата на адресата на акта, така и за ефективността (и възможността) на съда да извърши контрол за законосъобразност.

Различни са релевантните юридически факти, които двете хипотези на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013 съдържат и които следователно трябва да бъдат доказани, за да се приеме наличие на релевантния факт - надхвърляне на прага на допустимата държавна помощ. Липсата на точно правно основание лишава съда от възможността да извърши контрол за законосъобразност, тъй като не съдът трябва да подведе установените факти към релевантната правна норма, а да провери сторил ли е това законосъобразно административният орган. Наред с това липсата на точно правно основание нарушава правата на касатора, тъй като не е бил наясно с правното основание на органа за издаване на акта и поради това е бил лишен от възможността да защитава правата си. Впрочем, видно от защитата на касатора, тя е по отношение и на двете хипотези на чл. 2 (2) (г) Регламент № 1407/2013, които обективно не могат да съществуват едновременно.

Липсата на яснота относно приетата от органа хипотеза на посоченото правно основание, макар да не е нарушение на формата на акта по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като има посочено правно основание - като правно основание за издаване на акта е посочена само разпоредбата на чл. 26, т. 3 ПМС № 107 (отм.), а в мотивите на акта е посочен чл. 2, (2), (г) Регламент № 1407/2013, е нарушение на материалния закон и само по себе си е достатъчно, за да бъде оспореното Решение № РД-05-120 материално незаконосъобразно. Без яснота по правното основание, на което органът приема наличието на "едно и също предприятие" няма как да се установи надминат ли е прага на минималната държавна помощ.

Независимо от горното и поради факта, че административното производство е започнало по сезиране на касатора, т. е. след отмяната на акта съдът следва да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, съдът счита за необходимо да изложи следното по съществото на спора:

Съдържанието на разпоредбата и мотивите на органа в оспорения акт сочат, че той е приел наличието на взаимоотношение от вида по буква "г" между трите предприятия осъществено чрез физическото лице Б. И. П. - независимо в коя хипотеза на директно или индиректно взаимоотношение. Но чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013, за разлика от Препоръка 2003/361/ЕО и приложение I на Регламент № 800/2008, не съдържа разпоредба, съгласно която "Предприятия, които поддържат едно от тези взаимоотношения посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, също се считат за свързани предприятия, ако те упражняват дейността си или част от своята дейност на същия съответен пазар или на съседни пазари. За "съседен пазар" се счита пазарът на продукти или услуги, намиращ се директно нагоре или надолу по веригата спрямо съответния пазар. "

В съображение 4 на Регламент № 1407/2013 Комисията изрично сочи, че "от ясно посочените критерии за определяне на "свързани предприятия" в определението за малки и средни предприятия" в Препоръка 2003/361/ЕО и в приложение I на Регламент № 800/2008 е избрала "тези, които са подходящи за целите на настоящия регламент". Следователно, в случая не става въпрос за непълнота или неточност, а за ясно изразена воля на Комисията именно избраните от нея взаимоотношения да формират фактическия състав на фикцията.

С оглед на това взаимоотношение между трите предприятия от вида по буква "г" чрез физическо лице за целите на Регламент № 1407/2013 не може да доведе до възникване на фикцията, тъй като осъществяването на взаимоотношението чрез физическо лице не е елемент на фикционния състав. Запълване на елементите на фактическия състав на фикционна правна норма чрез аналогия на закона, както бе посочено по-горе, е недопустимо. С оглед на това неприложима е и практиката на Съда на Европейския съюз досежно възможността за свързани предприятия да бъдат признати и такива, които "съставляват едно-единствено икономическо образование поради ролята, която играе физическо лице или група от действащи съвместно физически лица" - решение от 27 февруари 2014, HaTeFo, EU: C: 2014:114, точка 34-39 и посочената там практика.

Това прави мотива на органа за осъществяване на фикционното взаимоотношение чрез физическото лице несъответен на материалния закон. Факта, че в Насоките органът е разпоредил, че регламентираната в Препоръка 2003/361/ЕО и приложение I на Регламент № 800/2008 възможност за осъществяване на взаимоотношения, които водят до "свързани предприятия" чрез физическо лице е приложима и за преценката по отношение на Регламент № 1407/2013, не може да обоснове извод за приложимост на това правило, защото то е в акт на национален административен орган, който противоречи на чл. 2 (2) Регламент № 1407/2013.

Съгласно чл. 288 (2) ДФЕС регламентът е акт с общо приложение, задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Това значи, че разпоредбите на регламента са пряко приложими и всеки държавен орган и частно правен субект трябва да съобразява поведението си с тях. В случая, това значи, че в Насоките ответникът е въвел предпоставки за приемането, че дадени предприятия са "едно и също предприятие", различни от приетите от Комисията в регламента, т. е. различни от приетите в приложимия материален закон.

Противоречащи на регламента са и дадените от органа разяснения на основание чл. 14, ал. 1 ПМС № 107 (отм.).

Възможност да се осъществят взаимоотношенията от вида по буква "г" между трите дружества може да има само в случай, че физическото лице Б. И. П. има качеството на предприятие.

С оглед на установеното от Съда на Европейския съюз съдържание на понятието "предприятие", за да се прецени има ли физическото лице Б. И. П. качеството на "предприятие" трябва да се прецени извършваната от него дейност. От доказателствата по делото е безспорно, че Б. И. П. e едноличен собственик и управител на "Биптан" ЕООД, както и че е мажоритарен собственик, чл. на съвета на директорите и управител на "Европа трико" АД.

В своята практика Съдът на Европейския съюз приема, че факта на притежаване на дялове или акции в дружество сам по себе си не е достатъчен, за да бъде характеризирано това като икономическа дейност, когато това притежание само дава право да се упражняват правата на чл. или на акционер, съответно да се получава дивидент. Но тогава, когато субектът, който държи контролното дялово участие или контролния пакет акции в дружество, действително осъществява контрол чрез директно или индиректно участие в управлението на дружеството, следва да се приеме, че това лице участва в икономическата дейност на контролираното предприятие - решение от 10 януари 2006, Cassa di Risparmio di Firenze, С-222-04, EU: C: 2006:8, точки 111 и 112.

С оглед на горното дейността на г-н П. като собственик и управител на "Биптан" ЕООД и на "Европа трико" АД е икономическа по своя характер.

Но в касатора - дружеството "Мазалат" ЕООД, г-н П. е само управител. Той не е собственик, не притежава какъвто и да било дял от дружеството - дружеството е с едноличен собственик, който е друго физическо лице. Функциите на управител г-н П. осъществява въз основа на трудов договор със собственика на "Мазалат" ЕООД. Предмет на трудовия договор е не предоставянето на стоки и услуги на пазара, а предоставянето на работна сила. Вярно е, че работната сила също е стока, но не тази стока има предвид Съдът на Европейския съюз, когато сочи, че икономическа дейност е всяка дейност, която се състои в предлагането на стоки и услуги на даден пазар - аргумент от чл. 101 и 102 ДФЕС. Вярно е също - видно от представения в първоинстанционното производство трудов договор, че като управител г-н П. има право "да сключва сделки, свързани с упражняването на производствената дейност", но те са ограничени до 10 000 лв., а основните му функции са свързани с управлението на персонала. В същото време в трудовия договор изрично е посочено, че управителят не може да поема под каквато и да е форма задължения от името на дружеството.

С оглед на това г-н П., в качеството си на управител на "Мазалат" ЕООД, не извършва икономическа дейност - не предлага стоки и услуги на съответния пазар, която да го характеризира като предприятие. Той извършва дейност на управление на търговско предприятие. Това прави невъзможно осъществяването на взаимоотношение от вида по буква "г" между "Мазалат" ЕООД, от една страна, и "Европа трико" АД и "Биптан" ЕООД, от друга.

Отделен е въпросът, както обосновано сочи и касаторът, че взаимоотношение от вида на буква "г" обективно не може в случая да съществува, защото "Мазалат" ЕООД е еднолично търговско дружество, което значи, че г-н П. нито притежава дял, нито има с кого да сключи споразумение, по силата на което да може да го контролира.

Видно от изложеното Решение № РД-05-120 е постановено в нарушение на материалния закон. Съдът, като не е установил материалната незаконосъобразност на оспорения акт е постановил неправилно съдебно решение - в нарушение на материалния закон. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. От гореизложеното е видно, че по отношение на "Мазалат" ЕООД не са налице хипотезите на чл. 2 (2) (г) Регламент № 1407/2013, което прави неправилен извода на органа за наличие на хипотезата на чл. 26, т. 3 ПМС № 107 (отм.) във вр. с чл. 3 (2) Регламент № 1407/2013 г. На това основание по отношение на касатора не е достигнат прага на допустимите държавни помощи и с оглед на това отказа на органа да сключи с него договор за безвъзмездна финансова помощ на това правно основание е незаконосъобразен.

Поради установената незаконосъобразност на Решение № РД-05-120 същото следва да бъде отменено и преписката върната на органа - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 - 2020", за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон съгласно изложеното в настоящите мотиви. С оглед на разпоредбата на чл. 174 АПК съдът следва да определи срок на органа за произнасяне. Същият съдът определя на един месец от датата на влизане на настоящото решение в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на труда и социалната политика - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на "Мазалат" ЕООД направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото касаторът е направил разноски, както следва: 1 700,00 лв. и 850,00 лв. държавна такса, 15,84 лв. съдебни такси, 4 400,00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие, серия А, № 0000000006 от 09.02.2017 г. и 3 300,00 лв. адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие, серия А, № 005345 от 25.09.2017 г. От доказателствата по делото е видно е, че адвокатското възнаграждение в размер на 3 300,00 лв. е платено в брой, но това в размер на 4 400,00 лв. по делото няма доказателства да е реално платено. В договора за правна защита и съдействие е посочено, че адвокатското възнаграждение е изплатено по банков път, но доказателства за реалното плащане по делото не са представени. С оглед на това съдът не следва да присъжда този разход на касатора.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 и чл. 174 АПК Върховният административен съд