Решение № 5942 от 18.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4171/2016 г.

Решение № 5942 от 18.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4171/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII на АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията, представена от юрисконсулт А. К., срещу решение № 1852/18.02.2016 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 8495/2015 г., с което е отменено решение № 492 от 16.06.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/228/2015 г. Касаторът заявява общо трите категории основания за неправилност по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите по фактите и правото на първостепенния съд. Отрича в отменения юрисдикционен акт да е допуснато смесване на две паралелно провеждани от адресата на акта рекламни кампании. Изразява становище, че в санкционния акт коректно са анализирани общите условия на двете кампании. Настоява на отсъствието на действителен смисъл на посланието "вземи сега" в кампанията "Талони за отстъпка 7 ст./литър", а използването на талони с еднакъв външен вид в двете кампании създава впечатление, че ползваната отстъпка е еднакъв с посочения в талона за отстъпка, което не е вярно. КЗК иска отмяна на решението и отхвърляне на жалбата срещу административния акт. Ответникът по касация "Н. И. С. П." ЕООД, чрез повереника си адв. Г., отрича основателността на насрещната касационна жалба. Претендира деловодни разноски. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. С оспореното пред тричленния състав на ВАС решение КЗК е установила извършено нарушение от "Н. И. С. П." ЕООД по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 ЗЗК и е наложила на дружеството имуществена санкция в размер 147 254 лева, представляваща 0.1 % от нетните му приходи от продажби на стоки за финансовата 2014 г. Установяванията на административния орган обхващат проведените от дружеството две рекламни кампании: Първата с наименование "Талони за отстъпка 7 ст./литър" е проведена в периода 1.04.2014 г. до 30.04.2015 г. включително и засяга общо 36 търговски обекти - бензиностанции от веригата "Газпром", като в седем от обектите е поставена рекламна табела "Вземи сега 7ст./литър с талон за отстъпка при зареждане на бензин, дизел или автогаз". Прието е, че притежаването на талон за отстъпка не е достатъчно условие за ползването на такава, а е налице допълнително съществено условие за предварително зареждане на определено количество гориво без отстъпка или покупка на стоки на определена стойност, като това условие не присъства в рекламното послание. Отстъпката не се ползва незабавно. Посланието "вземи сега" не съответствало на времевото ограничение на предлаганата отстъпка. Заключението е, че посланието на промоцията върху рекламната табела съдържа елементи със заблуждаващ характер, тъй като в него не са посочени съществени за потребителя условия, узнаването на които може да повлияе върху неговия избор за покупка на горива от рекламираните бензиностанции. Втората рекламна кампания е с наименование "Картова програма за лоялност "Fuel pass"". Съдържанието на програмата е за ползване на отстъпка в обектите на "Газпром", като за горивата са разграничени отстъпките по часови зони и видове горива. В периода 10.11.2014 г. до 30.04.2015 г. тя е провеждана паралелно с първата. Една от възможностите за участие в картовата програма е при представяне на отрязък от талона за отстъпка в първата програма, в който са поставени три печата на търговски обекти от веригата "Газпром" за извършени три зареждания с гориво и попълване на нормен формуляр за участие. Ползването на идентични талони в двете активности създавало впечатление за право на отстъпка и по картовата програма в размера по талона, а отстъпка в този размер е предоставяне само в определени дни от седмицата и в конкретни часови зони. Това правело възможно заблуждаването на потребителя. За да отмени административния акт, първостепенният съд е приел, че администрацията неправилно е разгледала обещанието за отстъпка срещу представяне на талон за двете кампании и е тълкувала неправилно рекламното послание "Вземи сега 7ст./литър с талон за отстъпка при зареждане на бензин, дизел или автогаз". Тричленният състав на ВАС е предложил интерпретацията на фактите различна от тази в административния акт. Към установените от него факти е отнесено отреждането на талоните за отстъпка като "хартиен носител" на правото на отстъпка само в кампанията "Талони...", а не и за картовата програма. След анализ на общите условия на програмата "Fuel pass" са разграничени две категории ползващи се лица. Тези от категория "А" са извършилите еднократна покупка на гориво или стоки от обект на веригата на стойност 50 лева и попълнили формуляр за участие. Категория "Б" са субектите извършили три зареждания на гориво с талон за отстъпка, удостоверени с поставянето на три печата върху талона и подали формуляр за участие. Лицата от категория "Б" получават комплектът от един "Fuel pass" брандиран чип и една мини карта при представяне на талона за отстъпка с печатите и формуляра. Талонът не може да се ползва повече от три пъти. Съдът е заключил, че в кампанията с талони за отстъпка талонът удостоверява правото на отстъпка, а в картовата програма обуславя получаването на "Fuel pass" - комплект. Материалните носители на правото на отстъпка по картовата програма се отличавали съществено от талона по първата програма, което изключвало възможността за заблуда на потребителя относно размера на ползваната отстъпка по програмата "Fuel pass". В първоинстанционното решение са разграничени правото да се получи талон за отстъпка по първата програма при еднократно зареждане на гориво на минимална стойност 50 лева от правото на отстъпка на приносителя на талона. Изключено е съществуването на други условия за ползването на отстъпката освен представянето на материализиращия правото хартиен носител. За правилното разбиране от потребителя на условията на промоцията допринасяло изписването им на обратната страна на талона /включително условието за минимална стойност на зареденото гориво от 20 лева или комбинация от гориво и други стоки на същата стойност/. Изводът на съда е, че при отсъствието на допълнителни условия за отстъпката води до съответствие с реалното времево измерение на посланието "вземи сега". Това послание е възприето в контекста на срока на валидност на талоните и броят на тиражите в рамките на кампанията, за да се отрече доводът за посланието като способ за неправомерно мотивиране на клиента да направи бърз извод. Първоинстанционният съдебен акт е правилен. Неоснователен е касационният довод за пропуск на първостепенния съд да възприема установеното от рекламодателя допълнително условие за ползване на отстъпка по програмата "Талони за отстъпка 7 ст./литър", което е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на потребителя. Както правилно отбелязва първостепенния съд елемент от фактическия състав, пораждащ правото на отстъпка при зареждане на гориво в бензиностанциите от веригата "Газпром" е своенето на талон за отстъпка. Това следва и от рекламното послание "Вземи сега 7 ст./литър с талон...". Затова и по хипотеза придобиването на талона предхожда промоционалното зареждане на гориво. Еднократното зареждане на гориво на минимална стойност 50 лева не е условие за ползване на отстъпката по кампанията "Талони...", а за придобиване на материализиращия правото на отстъпка талон. Придобиването на талона за участие в кампанията зависи от волята на потребителя, като е осигурена възможността да се запознае с условията й не само от общите условия, а и чрез изписването на съществените от тях на обратната страна на талона. Упражнявайки правото на отстъпка чрез предявяване на талона клиентът е информиран за условията на промоцията /включително за зареждане или покупка на други стоки на обща стойност минимум 20 лева/, което изключва възможността да са подведени от рекламното съобщение при взимането на решение за извършване на покупката. Отстъпката по програмата "Талони ..." се ползва незабавно и безусловно при зареждане на гориво от приносителя на валиден талон, поради което посланието "вземи сега" от рекламното табло е реално. Не засяга конкуренцията по начин изключен от чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 ЗЗК използването на едни и същи талони в програмите "Талони за отстъпка 7 ст./литър" и "Fuel pass". В двете програми талоните материализират различни права - правото на отстъпка при зареждане на гориво по първата и правото да се получи "Fuel pass"-комплект по втората. Подвеждането на участниците в кампаниите е изключено от обстоятелството, че ползването на талонът във втората кампания предполага изчерпването на правата по първата чрез трикратното им упражняване /отстъпката по талона можа да се ползва три пъти и се удостоверява с поставяне на печат/, както и отликата в материализиращите правата вещи - талон по първата програма и брандирана чип карта и мини карта повторната. Рекламното послание "Вземи сега 7ст./литър с талон за отстъпка при зареждане на бензин, дизел или автогаз" е ясно адресирано до притежателите на валиден талон за отстъпка. Правата на отстъпка по попълнения с три печата талон са погасени. Използването на попълнения талон за получаване на "Fuel pass"- комплект поражда правата на отстъпка по картовата програма, които са с различен обем. Отликата в материалните носители на правата по двете програми дисквалифицират очакването на потребителя за тъждество на правата. Установяването на неизвършено нарушение и налагането на санкция с него от КЗК е неправомерно, а отмяната на утежняващия административен акт от първоинстанционния съд - правилна. Дължимо е оставяне в сила на оспореното решение. При този изход на спора на ответника по касация се следват деловодни разноски. Доказаният им размер е 10 000 лева - платено адвокатско възнаграждение. Предвид своевременно направеното възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК и като се съобрази действителната правна и фактическа сложност на делото е дължимо присъждане на разноски в размер 3 000 лева. Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия