Решение № 4752 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1583/2019 г.

Решение № 4752 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1583/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Изпълнителeн директор на Държавен фонд "Земеделие" срещу Решение № 819/27.12.2018 г. по адм. дело № 871/2018 г. на Административен съд – Пазарджик. В жалбата се твърди, че решението е неправилно поради съществени нарушения на приложимия материален закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Съдът неправилно приел, че неизпълнението на заложените в бизнес плана показатели не представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. Излагат си доводи по същество в подкрепа на това твърдение. Иска се отмяна на атакувания съдебен акт и да остави в сила оспореното пред първоинстанционния съд решение. Ответната по касационната жалба страна – "КИШ" ЕООД е депозирало становище, в което оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на разноски. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и основателна. Излага доводи за законосъобразност на оспорения административен акт. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на "Киш" ЕООД /неправилно посочено в първоинстанционото решение като ООД/ против Решение № 36/3/31200303/01/04/02 с изх. № 01-2600/6624 от 3.09.2018 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". С оспорения акт на дружеството е определена финансова корекция в размер на 52 618. 83 лв. от предоставената финансова помощ, представляваща корекция в размер на 80, 17 %, което прибавено към наложена по – рано с влязло в сила решение финансова корекция в размер на 19, 83 % води до общо 100 % от първоначално отпуснатото финансиране. С оспореното съдебно решение административния акт е отменен изцяло като незаконосъобразен. За да се произнесе съдът е приел за установено, че с Договор № 36/3/3120303 от 4.09.2013 г. за отпускане на финансова помощ по Мярка 4. 1 "Прилагане на стратегии за местно развитие" от ПРСР 2007-2013 г., подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони/ЕЗФРСР/, сключен между ДФ "Земеделие" и "Киш" EООД, в качеството му на ползвател е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 70 % от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект "Реконструкция, преустройство и основен ремонт на съществуваща вилна сграда във вилна сграда за отдих и едноетажен навес – пристройка към сграда за отдих", като на 24.11.2014 г. е извършено окончателно плащане на дължимите по договора за финансиране суми в размер на 65 634, 07 лв. В хода на извършена на място проверка през периода 21.04.2016 г. - 3.06.2016 г. е установено, че е налице неизпълнение на заложените съгласно одобрения бизнес план за финансовата 2015 година приходи от нощувки, а изпълнението е в размер на 5, 17 %. Във връзка с така установените данни, е издадено решение за налагане на финансова корекция № 36/3/3120303/3/01/04/01 и изх. № 01-2600/521 от 23.03.2017 г. и дружеството е възстановило сума в размер на 13 015, 24 лв. При извършени последващи проверки на място е установено, че изпълнението на бизнес плана за финансовата 2016 г. е в размер на 26, 17 % от предвиденото. Общо за 2015 г. и 2016 година, са осъществени 15, 67 % от заложения брой нощувки. С писмо от 27.10.2017 г., жалбоподателят е уведомен за откриване на производство по налагане на финансова корекция и по повод депозирано от него възражение е извършена проверка на място в периода 21 – 28.03.2018 г., при която е констатирано, че за финансовата 2017 г. са изпълнени 34 % от заложените в бизнес плана нощувки. Административния орган е изчислил, че средно за трите пълни финансови години са осъществени и отчетени 23 % от заложените в бизнес плана за този период нощувки. Предвид установеното от фактическа страна и на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Прилагане на стратегиите за местно развитие" и мярка "Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., т. 8. 1, във връзка с чл. 4. 17 от Договор № 36/3/3120303 от 04.09.2013 г., във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 3, 4, 7 и 10, във вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, административният орган е издал оспореното пред Административен съд – Пазарджик решение. Съдът е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, като в хода на производството не са допуснати съществени процесуални нарушения, но решението е постановено в противоречие с материалния закон. Според решаващия състав, при съобразяване с разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а съгласно чл. 69, ал. 1 от същия закон управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент/ЕС/№ 1303/2013 г. В определението за нередност, дадено с чл. 2, т. 36 от Регламент/ЕС/№ 1303/2013 г. във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ не били включени условия за постигане на определени финансови показатели. Липсвали данни и мотиви в оспореното решение за наличието на нанесена на бюджета на Съюза вреда, т. е. липсвали данни за настъпило във връзка с описаното по – горе непостигане на финансов резултат, финансовото отражение върху средствата на ЕСИФ, в който смисъл била разпоредбата на чл. 72 във вр. с чл. 69 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. По своя характер прихода не можел да послужи за извършването на неправомерен разход, а от там не може да има за последица нанасянето на вреда. Според съда, разходите от бюджета на Съюза са отпуснати за точно определени инвестиции, които в бизнес плана са изброени в Таблица № 1, респ. Приложение № 1 към Договора и това са обектите предмет на финансиране т. е. одобрената за подпомагане инвестиция. Поради описаното, издателя на оспорения акт неоснователно приел, че е извършено нарушение на т. 4. 17 от Договора, който текст изисква да се извърши одобрената инвестиция в съответствие с одобрения проект и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Финансирането на инвестицията било насочено към нейното реализиране, а приходите представлявали резултат от последваща дейност на инвестицията, но не и самата инвестиция. Взето е предвид и заключението на вещо лице, според което реализираните брой нощувки във вилната сграда за отдих се увеличават през всяка следваща финансова година, както и обстоятелства, свързани с липса и режим на водата през отчетния период, проблеми с електрозахранването и липсата на снегопочистване и сметопочистване на пътя, водещ до сградата. Органа не доказал нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане, което да е основание за извод за извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ, който е единствено евентуално приложим в случая. При определяне на санкцията, административният орган се позовал на Методиката за определяне на санкции след плащане на проектите по ПРСР 2007-2013 г. и посочените в Приложение № 1 към нея основните категории нарушения и конкретно т. 30, но тя била издадена от ДФ "Земеделие", а не от Министерския съвет, както изисква чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Поради това и не можело да се приеме, че Методиката е акт, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 10 /предишна т. 9 от ЗУСЕСИФ. Налице било и нарушение при определяне на финансовата корекция върху цялата оторизирана сума, включително и върху средствата, финансирани от държавния бюджет. Жалба е процесуално допустима, като подадена от участник в първоинстанционното производство, срещу неблагоприятен, подлежащ на оспорване акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Страните не оспорват обстоятелствата, свързани с проведена процедура по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Мярка 4. 1 "Прилагане на стратегии за местно развитие" от ПРСР 2007-2013 г., подкрепени от ЕЗФРСР, приключила със сключване на договор с № 36/3/3120303 от 4.09.2013 г., според който Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 36/3/3120303 от 6.03.2013 г. Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/11.08.2008 г., "проекта" представлява заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР. Към заявлението си кандидата за финансиране прилага бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите на финансирането. За да бъде одобрено финансиране на конкретен проект е необходимо да се установи и обоснове неговата икономическа жизнеспособност и осигуряване на устойчива заетост, а това безспорно е свързано с генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения от дружеството при кандидатстването бизнес план, са заявени очаквани годишни приходи от дейността. От събраните по делото доказателства се установява, че дружеството не е изпълнило заложените в бизнес плана показатели, свързани с размера на годишните приходи, като за финансовата 2015 г. са отчетени едва 5,17 % от предвидените в обекта и носещи приходи от дейността му нощувки, през отчетната 2016 г. 26, 17, а при извършената след депозиране на възражение от дружеството проверка е установено, че през отчетната 2017 г. са осъществени 34, 84 %. Така установените данни водят до извод за неизпълнение на заложения ангажимент за изпълнение на предвидената при кандидатстването икономическа жизнеспособност на инвестицията, а от там и на преследваните със осигуряване на финансирането цели. Като е приел, че изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор, съдът е стигнал до неправилен извод, че проектът не е одобрен на база посочените прогнозни стойности, а е бил оценяван само по критериите посочени в приложение № 6 към чл. 27, ал. 3, т. 2 от Наредбата, в които липсвал показател "приход". Съобразно трайно изградената съдебна практика /реш. № 15240/2018 г. по адм. д. № 13050/2018 г., реш. № 12013/2018 г. по адм. д. № 14648/2018 г. на ВАС, решение по адм. д. № 139/2019 г. на ВАС и др. /, изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4. 17 от Договор № 36/3/3120303 от 4.09.2013 г., съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Представения пред административния орган бизнес план е относим към преценка, свързана с постигане на целите на мярката, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. Безспорно е, че дружеството е следвало да използва отпуснатите му средства като извърши инвестициите, описани в договора, но заложените в чл. 2 от Наредба № 29 цели не биха били постигнати единствено с това действие. Проекта е одобрен въз основа на заявлението за подпомагане, заедно с всички изискуеми към него документи, в това число и приложения като неразделна част бизнес план, послужил на компетентния орган за обосноваване на извода икономическата му жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по мярка 4. 1. След като при извършените проверки е установено, че за период от три години бизнес плана е изпълнен съответно на 5,17 %, 26,17 % и 34,84 %, то безспорно е налице нарушение на поетия ангажимент по т. 4. 17 от Договора, изразяващ се в непостигане на предвидените финансови показатели, а с това се нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не се постигат заложените цели на програмата, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, свързани с насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредбата, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а съгласно ал. 2, размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта се определя, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. При издаване на решението за налагане на финансова корекция административният орган се е позовал на разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ, в които е посочено, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция поради нарушаване на принципите по чл. 4, § 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, поради неизпълнение на одобрени индикатори и за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ е посочено, че финансовата подкрепа може да бъде отменена за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. В чл. 71, § 1, (в) от Регламента, за дълготрайност на операциите е посочено, че операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, възстановяват приноса от европейските структурни и инвестиционни фондове, ако в срок от пет години от крайното плащане към бенефициера или в рамките на периода от време, определен в правилата за държавна помощ — когато е приложимо — подлежат на значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цели. Целта на финансирания проект по мярка 4. 1 е създаване на възможности за дългосрочна заетост и повишаване на доходите в селските райони чрез разнообразяване на икономическите дейности, подобряване на конкурентоспособността на местните продукти, опазване на природните ресурси и околната среда в селските райони и развитие на по-качествени услуги в съответствие с нуждите и очакванията на местното население и получилия финансова помощ за осъществяването им следва да положи усилия да постигне заложените от него финансови показатели в бизнес плана. Предвид описаното, административният орган обосновано и законосъобразно е приел нарушение и на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ – за неизпълнение на одобрени индикатори. Според разпоредбата на чл. 37, ал. 3, т. 2 на ЗУСЕСИФ, решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор с бенефициера, като задължителна част от неговото съдържание са и индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта и др. Видно от т. 4. 17 от сключения договор, ползвателят "КИШ" ЕООД е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, както е приел първоинстанционния съд, но и това е следвало да стане в съответствие с одобрените финансовите цели от бизнес плана, свързани с реализираните приходи от дейността. Оттук следва извода, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до възможност за коригиране на размера на финансовата помощ. Финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ(в приложимата редакция), за друга /освен посочените в предходните точки/ нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Административният орган е установил конкретно бездействие на "КИШ" ЕООД, а именно висока степен на неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план, което не съответства на целите, дейностите и изискванията на мярката, определени в Наредба № 29 от 2008 г. В депозираната пред първоинстанционният съд жалба са наведени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение в частта, касаеща определянето на вида и размера на наложената финансова корекция. В тази връзка са твърдяни допуснати съществени нарушения на приложимите процесуалноправни норми, свързани с начина на започване на производството, приключило с решение за налагане на финансова корекция, липсата на доказателства за предприети от издателя на акта действия по проверка на значимите за производството факти и обстоятелства и др. В оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, липсва произнасяне по тези възражения. Съдът се ограничил до изясняване на въпроса, свързан с възможността за налагане на финансова корекция на база установен за определен период "приход" от дейността на "КИШ" ЕООД и определянето му като "нередност" по смисъла на ЗУСЕСИФ, както и върху възможността за повлияване на финансовия резултат от дейността върху бюджета на Съюза. По отношение на размера на финансовата корекция е акцентирано единствено върху обстоятелство, свързано с базата, върху която административния орган е определил размера й, но не и за начина на определяне на същата и спазването на приложимия материален закон. Съдът е длъжен да се произнесе по всички относими към конкретното производство и оспорения акт, посочени от жалбоподателя основания. Липсата на формулирано становище на решаващия съдебен състав по някой от наведените пред него доводи, води до невъзможност на горната инстанция за осъществи проверка по правилността и обосноваността на постановеното решение. Формулирането на фактически и правни изводи едва в хода на касационното производство, би довело до ограничаване на правото на страните на произнасяне на две съдебни инстанции, гарантирано от разпоредбата на чл. 131 от АПК. Това обстоятелство само по себе си налага решението да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, при съобразяване с мотивите и спазване на указанията в настоящия съдебен акт. При този изход на производството, на основание чл. 226, ал. 3 от АПК, настоящата съдебна инстанция не следва да се произнася по претенциите на страните за присъждане на разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение