Решение № 8589 от 14.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14734/2012 г.

Решение № 8589 от 14.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14734/2012 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "София парк" ЕАД с предишни имена "Булком Витоша" ЕООД и "Форум София" АД моли да бъде отменено решение № 5130/28.09.2012 г. по адм. д. № 2798/2011 г. на АССГ, с което е отхвърлена жалбата против РА № 2001001664/6.08.2010 г. на ТД на НАП - София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмени бележки. Моли жалбата против РА да бъде уважена и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба Директора на Дирекция "ОДОП" - София моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на касатора против РА № 2001001664/6.08.2010 г. на ТД на НАП - София, с който не е признато право на приспадане на данъчен кредит 232 464,20 лв. за периода м. 10.2009 г. - м. 1.2010 г. по фактури № 1920/27.10.2009 г. и № 1921/27.10.2009 г. на "Резиденшъл парк София" ЕООД. Видно от РА правото на приспадане на данъчния кредит по двете фактури не е признато за м. 12.2009 г. и неправилно в диспозитива на решението съдът е посочил, че не е признато правото за целият ревизиран период - м. 10.2009 г. - м. 1.2010 г. В РА е констатирано, че фактурите имат за предмет "съинвестиране по договор" и е отказано признаване на правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер 232 464,20 лв. на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, тъй като получените услуги са предназначени за безвъзмездни доставки. Констатирано е също, че ревизираното лице инвестира в проект за изграждане на търговски и развлекателен център с работно име "Форум София" в Малинова долина - Околовръстен път върху собствен терен. По време на ревизията изпълнението на проекта е на фаза изкопни работи. Констатирано е също, че не са извършват работи по изграждането на обекта, а се извършват дейности по инфраструктурата около обекта, който предстои да се изгради. По раздел I т. 1 от договора от 4.04.2006 г., сключен между касатора и "Резиденшъл парк София" ЕООД страните се съгласили да финансират съвместно проектирането, изграждането и рехабилитацията на външната техническа инфраструктура до собствените им имоти в гр. София, район Витоша, като участието на касатора във финансирането на всички подлежащи на изпълнение работи е в размер 3 618 755 лв. без ДДС. В раздел VI - особена разпоредба от договора страните се задължили безвъзмездно да прехвърлят на общината собствеността върху съответната част от земята, която по регулация се предвижда за провеждане на съответните мероприятия по изграждането и рехабилитацията на външната техническа инфраструктура до обектите им, в т.ч. уреждането на проблемните прилежащи към територията им участъци до началния срок на строителството, както и на самата техническа инфраструктура, като "Резиденшъл парк София" ЕООД ще проведе процедура по регулация на ул. "Изток-Запад". В РА е прието, че получените услуги от "Резиденшъл парк София" ЕООД, за финансирането на които са издадени спорните фактури, ще бъдат използвани за извършване на безвъзмездна доставка на общината по прехвърлянето на техническата инфраструктура, поради което са налице условията на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС - правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. Съдът е приел, че процесните фактури имат предмет доставка на услуги по проектирането, изграждането и рехабилитацията на външната техническа инфраструктура до имоти, собственост на касатора, изпълнени по договора от 4.04.2006 г. С 5 бр. договори от 2007 г. за дарение касаторът прехвърлил на Столична община реални части от свои имоти, отредени за улици, в които са изградени инфраструктурните обекти, въведени в експлоатация през 2009 г. по приложените разрешения за ползване. Съдът е обсъдил заключението на счетоводната експертиза, според което счетоводството на касатора се води по Международните стандарти за финансово отчитане /МСФО/ като проектът за "Търговски и развлекателен център Форум София" се води като актив във процес на изграждане и всички разходи са заведени в счетоводството като разходи за изграждане на проекта. По МСС те се признават, ако е вероятно предприятието да получи бъдеща икономическа изгода от актива. След завършване на обекта капитализираните разходи в процеса на изграждане ще формират цената на придобиване на актива. В с. з. на 13.07.2011 г. вещото лице счетоводител е дало заключение, че разходите по процесните фактури са отразени в сметка 14310 - Проект в процес на изграждане "Търговски център Форум София", а също че сметката отговаря на сметка 207 - "ДМА в процес на изграждане" от примерния национален сметкоплан, но има друг номер, тъй като е ползван чужд счетоводен продукт. Дало е заключение също, че разходите по изграждане на обекта, отразени в тази сметка, ще бъдат включени в бъдещата себестойност на обекта, когато обектът бъде приключен. Съдът е приел, че в случая са извършени безвъзмездни сделки, които са свързани с икономическата дейност на касатора и в РА правилно е приложен чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Касаторът поддържа и в касационната си жалба, че не е прехвърлял безвъзмездно инфраструктурните обекти на общината, които са придобити от нея по силата на приращението по чл. 92 ЗС. По този довод съдът е приел, че съоръженията са преминали в патримониума на общината и не може да се приеме, че процесните доставки ще се използват за осъществяване на бъдещи облагаеми доставки. Отхвърлил е и доводът на касатора, че без изграждане на инфраструктурните мероприятия касаторът не би могъл да започне строителство на "Търговски и развлекателен център Форум София", тъй като не са представени доказателства за проектиране, разрешение за строеж или започнато изграждане на обекта и липсва такова изискване в ЗУТ за издаване на разрешение за строеж. Изводите са необосновани. В заключението на счетоводната експертиза, възприета от съда като обоснована и добросъвестна на стр. 204 от делото вещото лице е дало заключение, че по сметка 14310 на проекта в счетоводството на касатора са отразени разходи в размер 23 778 200,35 лв, включващи услуги по архитектурен договор, консултантски услуги, такси, съинвестиране по договор, дизайн, строителни работи по договор, технически услуги и др. Основателен е доводът на касатора, че съществуването на проекта не е спорно между страните. На стр. 51 - 73 от делото е приложен инвестиционен проект на обект "Търговски център Форум София", фаза - технически проект, като на л. 52 от него е посочено, че е разработен въз основа на разработен и одобрен идеен проект и влязло в сила строително разрешение № 462/17.07.2008 г. до кота 0,00 в съответствие с одобрения идеен проект за обекта без никакви съществени промени в него. На стр. 55 от проекта са изчислени площите на търговските обекти по проекта, представляващи големи магазини, малки магазини, кина с 1200 места, площ за развлечения, ресторанти с 524 места, кафенета с 1300 места, складове, 2067 паркоместа. С касационната жалба касаторът представя писмо № 70-00-1724/10.10.2007 г. с указания до началника на ДНСК, издадено от министъра на регионалното развитие и благоустройството, според което органът по чл. 145, ал. 1 и 2 ЗУТ следва да откаже съгласуване и одобряване на инвестиционен проект, когато няма договори с експлоатационните дружества за присъединяване на строежа към мрежите на техническата инфраструктура или няма данни за наличие на съществуващи водопроводи, канализационни колектори и електрически мрежи. В същия смисъл е писмо № СТ-783-08-970/4.12.2007 г. на началника на ДНСК, според което когато следва да се изграждат мрежи на техническата инфраструктура, за да се осигури присъединяване към тях на разрешени обекти, следва разрешението за строеж на техническата инфраструктура да се издава преди разрешението за строеж за конкретния обект. Посочено е също, че за да се издаде разрешение за строеж за обекта трябва да е осигурено нормално водоснабдяване, отвеждане на отпадни води и електрозахранване, с което са изпълнени изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1, т. 2 - 4 ЗУТ, като задължително условие за издаване на разрешение за строеж. По чл. 142, ал. 1 ЗУТ инвестиционните проекти подлежат на съгласуване и одобряване и са основание за издаване на разрешение за строеж. Според чл. 142, ал. 2 ЗУТ инвестиционният проект може да бъде основание за издаване на разрешение за строеж, ако за него е направена предварителна оценка за съответствие с предвижданията на ПУП, с изискванията към строежите съгласно нормативните актове за функционалност, транспортна достъпност, опазване на околната среда и здравната защита. Според чл. 142, ал. 4 ЗУТ всички части на инвестиционните проекти, които са основание за издаване на разрешение за строеж, се оценяват за съответствието им със съществените изисквания към строежите, изброени в чл. 169, ал. 1 и 2 ЗУТ, включващи хигиена, опазване на здравето и живота на хората, достъпна среда за населението, които изисквания не могат да бъдат изпълнени без изградена техническа инфраструктура, включваща пътища за достъп до строежа, изградени водоснабдителна, канализационна и електропреносна мрежа. Предвид цитираната уредба в ЗУТ на условията за издаване на разрешение за строежите неправилно съдът е приел, че разходите по спорните фактури не са направени във връзка с изграждане на "Търговски и развлекателен център Форум София". Неправилен е изводът на съда, че характерът на разходите за инфраструктурата, придобита безвъзмездно от общината не позволява да се признае правото на приспадане на данъчния кредит по фактурите. По делото са приложени, цитираните от касатора решения на СЕО и СЕС, които съдът неправилно не е обсъдил. Неправилен е и изводът на съда, че в решението по дело С-118/11 на СЕС е даден еднозначен отговор на спорния по делото въпрос. В т. 46 СЕС приема, че в случаите на получаване на услуга наличието на пряка и непосредствена връзка между определена получена доставка и една или повече извършени доставки, даващи право на приспадане, е по принцип необходимо, за да се признае на това лице право на приспадане на ДДС, начислен върху получената доставка. В т. 47 СЕС приема, че е налице право на приспадане в полза на данъчнозадълженото лице дори при липса на пряка и непосредствена връзка между определена получена доставка и една или повече извършени доставки, пораждащи право на приспадане, когато разходите за съответните услуги са част от общите разходи на това лице и поради това представляват елементи, формиращи цената на стоките или услугите, които то доставя. Разходите от този вид в действителност имат пряка и непосредствена връзка с цялостната икономическа дейност на данъчнозадълженото лице. Според т. 48 от същото решение и в единия, и в другия случай, споменати в т. 46 и 47, наличието на пряка и непосредствена връзка предполага, че разходите по получените доставки са включени в цената на конкретните извършени доставки или съответно в цената на стоките или услугите, доставяни от данъчнозадълженото лице в рамките на икономическата му дейност. В процеса е установено включване в себестойността на "Търговски и развлекателен център Форум София" на разходите по процесните доставки на "Резиденшъл парк София" ЕООД, които са предназначени за бъдещи облагаеми доставки, които дружеството ще извършва в изграждания от него търговски и развлекателен център, включващ описаните по-горе видове търговски обекти и не са налице условията на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, за да не се признае право на приспадане на данъчен кредит по процесните фактури на касатора. Този извод се подкрепя от решения на СЕС по дело С-460/07, т. 47, дело С-153/11 - т. 43. По чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. С изграждането на СМР по техническата инфраструктура от строителя общината е придобила собствеността върху тях безвъзмездно, по силата на приращението, тъй като са изградени в подарените на общината терени, но не това е предназначението на получената от касатора доставка по спорните фактури. Без изграждането на техническата инфраструктура за касатора е невъзможно да изгради инвестиционния си проект, за него предназначението на получените доставки на услуги от "Резиденшъл парк София" ЕООД е за собствената му икономическа дейност. Себестойността на изграденият търговски и развлекателен център ще бъде калкулирана в цената на предоставяните от касатора доставки на стоки и услуги в изградения център. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС в изразът "предназначени за" изисква да се вземе предвид субективното намерение на получателя по облагаемите доставки за какво ще бъдат използвани - за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. В случая не са налице и двете хипотези. Преминаването на собствеността върху СМР в патримониума на общината настъпва по силата на чл. 92 ЗС и разходите по фактурите не са предназначени от касатора за извършване на безвъзмездни доставки, нито са предназначени за дейности, различни от икономическата дейност на касатора. В РА неправилно е прието, че са налице условията на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отмяна на РА в обжалваната част. Поради промяната в резултата разноските следва да бъдат преизчислени. Касаторът има право на разноски за двете инстанции в размер 12 697,25 лв., в които не е включен ДДС върху изплатените суми за адвокатски възнаграждения и за правни консултации на основание § 2а от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и предвид чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,