Решение № 9878 от 20.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12131/2019 г.

Решение № 9878 от 20.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12131/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба от "Орхидея-94" ЕООД, подадена чрез пълномощник, срещу решение № 10572 от 08.07.2019 г., постановено от Върховния административен съд, Четвърто отделение.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Орхидея -94" ЕООД срещу решение № 662 от 21.06.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-964/2017 година и "Орхидея-94" ЕООД е осъдена да заплати на КЗК, както и на "Митра транслейшънс, разноски по делото.

В касационната жалба се твърди, че обжалваното решение е неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон или необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретните оплаквания в жалбата са:

съдът не е проверил обжалвания акт на всички основания по чл. 146 АПК;

липсва анализ на изложените доводи в жалбата, както и на тези в писмената защита, както и проверка, и преценка на събрания доказателствен материал;

решението е постановено при погрешни фактически изводи и погрешно установена фактическа обстановка;

решението не коментира съществен въпрос, относно основанието на нарушението и включва ли то услугите;

съдът неправилно е приложил материалния закон, тъй като приложената от КЗК разпоредба на чл. 36, ал. 3 ЗЗК не включва услугите;

разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК не може да се тълкува разширително, тъй като предвижда наказваща отговорност. Аргументът на съда, че в този смисъл е и трайната съдебна практика е неоснователен, тъй като съдебната практика няма самостоятелна юридическа задължителност;

не са налице елементите на фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК.

Жалбоподателят чрез процесуалния си представител е представил писмена защита, в която се сочат допълнителни съображения за липсата на основание приложената разпоредба на чл. 36, ал. 4 ЗЗК да се тълкува разширително като обхващаща и услугите, както и съображения за липсата на елементите от фактическия състав на разпоредбата в конкретния случай. Твърди се, че не е налице елементът " продължителен период от време", който предпоставя нелоялно привличане на клиенти, тъй като изпълнението на договорите по въпросните обществени поръчки, не може да доведе до промяна на потребителското търсене и не може да се третира като недобросъвестно пазарно поведение. Възразява се, че в мотивите си съдът не коментира, доколко е осъществена специалната антиконкурентна цел на продажбите на цени по-ниски от разходите за производството и реализацията им. Поддържа се, че целта, която участниците в обществена поръчка преследват, а именно спечелване на поръчката, не може да се идентифицира като намерение за нелоялно привличане на клиенти. Твърди се, че съдът не е изложил обосновани съображения по отношение на елементите от фактическия състав на забраната.

Иска се отмяна на обжалваното решение, отхвърляне на исканията на дружествата, инициирали производството пред КЗК и присъждане на направените разноски по делото.

Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията чрез своя процесуален представител оспорва касационната жалба. Излага съображения в писмени бележки, които се свеждат до липсата на пороците в решението, които се твърдят от касатора.

Ответниците – "Междукултурни езикови решения" ООД, "Медник" ЕООД, "Бюро преводи Варна" ЕООД, "Агила 2004" ЕООД, "Митра Транслейшънс" ООД, ЕТ "М. -Д-Т. пенчева", "Транслингва – Европа" ЕООД, "Интерланг" ЕООД, "ИЛЗ" ЕООД, "Р. – Василеви и Сие" СД и ЕТ "В. Траянов", чрез общия си пълномощник по делото оспорват касационната жалба и искат потвърждаване на обжалваното решение. Излагат подробни съображения в писмен отговор на касационна жалба, постъпил по делото на 15.08.2019 година. Иска се отхвърляне на жалбата по съображения, свеждащи се до следното: съдът е обсъдил събрания доказателствен материал и е приложил правилно материалния закон. Твърди се, че изваждането на договорите за услуга от ЗЗК или от конкретна нейна разпоредба противоречи на целия смисъл на закона и обезсмисля идеята на законодателя да обхване поведението на стопанските субекти във всичките му проявни форми. Понятието "продажба", използвано в чл. 36, ал. 4 ЗЗК има предвид размяната на пазара и е използвано, не с цел да разграничи услугите, а да наблегне върху съществен елемент от фактическия състав на разпоредбата – възмездно предоставяне на продукт, за разлика от безвъзмездното. Волята на законодателя по този въпрос в нито един момент не е поставяне под съмнение, че в обхвата на разпоредбата попадат, както продажбата на стоки, така и предлагането на услуги. Налице е "продължителен период от време", тъй като "Орхидея-94" ЕООД печелейки дадена обществена поръчка чрез нереално ниски цени, лишава всички останали конкуренти от възможността да предлагат сходни услуги на същия възложител за целия период на продължителността на договора, в конкретния случай – година и половина, който не е кратък период. Налице е елементът "значителни количества", а за приложението на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, законодателят не е заложил изискване и за наличие на умисъл. Иска се отхвърляне на касационната жалба и присъждане на разноски.

Върховната административна прокуратура чрез участващия в делото прокурор изразява становище за основателност на касационната жалба. Според прокурора разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК е с рестриктивен характер и ясно съдържание, поради което следва да се прилага буквално, без елементи на разширително тълкуване и прилагане по аналогия. Ако е налице пропуск на законодателя да включи в разпоредбата и услугите, то той не може да се поправя чрез разширително тълкуване или чрез дописване на закона от съда. Прокурорът сочи, че една алинея по-горе, законодателят е визирал услугите и не е имало никаква пречка това да бъде сторено и в ал. 4, ако това е била волята му. Разпоредбата на чл. 36, ал. 4 обхваща процеса на реална търговска дейност, поради което съставът й, не може да бъде отнесен към случаите на участие в обществени поръчки. Според прокурора, когато участник в обществена поръчка нарушава правилата на лоялната конкуренция с офертата си и в резултат на това печели поръчката, нарушение безспорно има, но то осъществява състава на чл. 29 ЗЗК, т. е. нарушена е общата забрана. Приемайки, че нарушението попада в хипотезата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, съдът е нарушил материалния закон.

Върховният административен съд в настоящия петчленен съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от страна в съдебното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, който е неблагоприятен за обжалвалата го страна.

По основателността на касационната жалба, съдът приема следното:

Тричленният съдебен състав на ВАС, чието решение е предмет на контрол в настоящото производство, е приел, че производството пред него е образувано по жалба на "Орхидея – 94" ЕООД срещу решение № 662 от 21.06.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-964/2017 г., с което е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Орхидея - 94" ЕООД и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 4% (четири процента) от приходите от продажби за 2017 г., равняваща се на 5320 лв. (пет хиляди триста и двадесет лева) и, с което по т. 2 е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Орхидея - 94" ЕООД, а в т. 3 от решението е оставено без уважение искането на "Междукултурни езикови Решения" ООД, "Медник" ЕООД, "Бюро преводи Варна" ЕООД, "Агила 2004" ЕООД, "Митра Транслейшънс" ООД, ЕТ "М. -Д-Т. Пенчева", "Транслингва-Европа" ЕООД, "ИЛЗ" ЕООД, "Р. - Василеви и Сие" СД, "Интерланг" ЕООД и ЕТ "В. Траянов", за възлагане на направените по производството разноски.

От фактическа страна, съдът е установил, че дейността на "Орхидея - 94" ЕООД е осъществяване на преводачески услуги-писмени и устни (симултанни и консекутивни) преводи от и на чужди езици на територията на страната, която дейност развива от 2012 г. до настоящия момент.

Установено е, че за периода 2014 г. до м. март 2018 г. дружеството е участвало в три обществени поръчки по ЗОП, както следва:

1. Процедура с публична покана с възложител Министерство на отбраната, обявена през м. декември 2014 г., с предмет "Извършване на устни и писмени преводи на документи и материали, несъдържащи класифицирана информация";

1. Процедура, обявена с решение за откриване № 0 П 455-01-93/20.10.2014 г. на Народно събрание, с предмет "Извършване на писмени и устни преводачески услуги за нуждите на Народното събрание на Република България" и

1. Процедура, обявена през м. август 2016 г., с решение за откриване № 0 П 655-01-98/01.08.2016 г. на Народно събрание, с предмет "Извършване на писмени и устни преводачески услуги за нуждите на Народното събрание на Република България.

Установено е, че по тези процедури жалбоподателят е класиран на първо място и обявен за изпълните, а сред участниците в тях са били и дружествата "Митра Транслейшънс" ООД и "Транслингва - Европа" ЕООД, наред с други участници.

Установено е, че процедурата по третата поръчка, е била обект на проверка за законосъобразност от КЗК по обединена преписка № КЗК/821/824/2016 г., образувана по жалби на "Митра Транслейшънс" ООД и "Транслингва - Европа" ЕООД. Установено е, че основният довод на жалбоподателите по тази обединена преписка е бил, че предложените от "Орхидея - 94" ЕООД цени на преводаческите услуги са необективни и занижени, с което се нарушавала лоялната конкуренция. Преписката е приключила с решение № 48/19.01.2017 г. на КЗК, с което жалбите на "Митра Транслейшънс" ООД и "Транслингва - Европа" ЕООД не са уважени. Съдът бил посочил като основен мотив в това решение, че комисията при възложителя е изпълнила задължението си да изиска обосновки от жалбоподателя за начина на формиране на цените, след което ги е приела мотивирано, както и че е извън компетентността на КЗК да обсъжда основателността в изводите на комисията в тази връзка тъй като не осъществява контрол по целесъобразност на решенията на възложителя. Доводите за нарушение и на конкурентното законодателство КЗК е приела, че са извън предмета на производството по ЗОП и "не подлежат на разглеждане, доколкото касаят приложимостта на друг, различен нормативен акт и съответно не попадат в обхвата на инициираното производство. "

Съдът е установил, че процедурите по другите две обществени поръчки, не са били обект на контрол за законосъобразност от КЗК, респ. от ВАС.

По отношение на обществената поръчка с възложител Министерство на отбраната, обявена през м. декември 2014 г. е установено, че "Орхидея - 94" ЕООД е сключила договор № УД-12-2/24.01.2015 г. на обща стойност, ненадхвърляща 40 000 лв. без ДДС, на цени на устен превод - 12 лв. без ДДС за един работен час и писмен превод - 24 лв. без ДДС за една страница, със срок до 31.12.2016 година. Установено е, че по тази поръчка общите разходи за услугата възлизат, както следва на: 14, 40 лв. за писмен превод и 32. 20 лв. за устните, средната стойност на възнагражденията за преводачи е в размер, съответно: за писмен - 10, 00 лв. и за устен - 30, 00 лв., а предложената от "Орхидея - 94" ЕООД цена е в размер, съответно на: 24 лв. за писмен и 12 лв. за устен превод.

По отношение на обществената поръчка, открита с решение за откриване № 0 П 455-01-93/20.10.2014 г. на Народно събрание, е установено, че "Орхидея - 94" ЕООД е сключила договор за извършване срещу възнаграждение на устни и писмени преводачески услуги на обща стойност, ненадхвърляща 125 000 лв. (без ДДС), на цени съответно: за писмени преводи от/на съответния език, на/от български език: базова цена (1 стандартна страница - 1800 (хиляда и осемстотин) удара, броени на компютър (Word count with spaces), в размер на 16, 00 лв. без ДДС (чл. 2, ал. 1, т. 1 от договора); надбавката за експресност върху базовата цена по т. 2.1.1., в размер 0 (нула) лева без ДДС; за устни преводи от/на съответния език, на/от български език: базова цена за симултанен превод (екип от 2 преводача за 1 час), в размер на 80, 00 лева без ДДС; базова цена за консекутивен превод (1 преводач за 1 час), в размер на 10, 00 лева без ДДС; надбавките за редки езици върху базовите цени за устен/писмен превод, са както следва: 0 (нула) лева за 0 (нула) езици. Срокът на договора е до 18 месеца, считано от датата на сключването му, но не по-късно от изчерпване на максималната обща стойност по чл. 2 от договора. Договорът е изтекъл на 13.10.2016 г., а платените суми по договора са в размер на 93 931, 54 лв. без ДДС. Установено е, че общите разходи за услугата писмен превод възлизат на 11, 24 лв., а за устните, съответно: консекутивен - 31, 08 лв. и симултанен - 30, 89 лв. Средната стойност на възнагражденията за преводачи са в размер, съответно на: 10, 00 лв. за писмен превод, за устен превод - консекутивен - 30, 00 лв. и симултанен - 30, 00 лв. Предложената от "Орхидея - 94" ЕООД цена е в размер, съответно на: 16, 00 лв. - писмен -базова цена, 10, 00 лв. за устен консекутивен превод, и 80 лв. за устен симултанен превод.

По отношение на обществената поръчка, открита с решение за откриване № 0 П 655-01-98/01.08.2016 г. на Народно събрание, е установено, че на 24.03.2017 г. между "Орхидея - 94" ЕООД и Народното събрание е сключен договор за извършване срещу възнаграждение, на устни и писмени преводачески услуги, в който е посочено, че плащанията по договора не могат да надвишават максималната обща стойност на поръчката, която е в размер на 130 000 лева без ДДС, на цени, съответно: за писмени преводи от/на съответния език, на/от български език: - базова цена за 1 стандартна страница - 1800 (хиляда и осемстотин) удара, броени на компютър (Word count with spaces) в размер 28 лева без ДДС; - надбавката за експресност върху базовата цена по т. 2.1.1., в размер 0 (нула) лева без ДДС; - за устни преводи от/на съответния език, на/от български: - базова цена за симултанен превод (екип от 2 преводача за 1 час), в размер на 2 лева без ДДС; - базова цена за консекутивен превод (1 преводач за 1 час), в размер на 20, 00 лева без ДДС; -надбавките за редки езици върху базовите цени за устен/писмен превод, са 0 (нула). Срокът на договора е до 12 месеца, считано от датата на сключването му или до изчерпване на максималната обща стойност по чл. 3, ал. 2 от договора, в случай на реализиране на това обстоятелство преди изтичане на 12-месечният срок. Установено е, че общите разходи за услугата писмен превод базова цена възлизат на 13, 61 лв., а за устните, съответно: консекутивен - 30, 56 лв. и симултанен - 30, 12 лв., средната стойност на възнагражденията за преводачи са в размер, съответно на: 12, 00 лв. за писмен превод, за устен превод - консекутивен - 30, 00 лв. и симултанен - 30, 00 лв., а предложената от "Орхидея - 94" ЕООД цена е в размер, съответно на: 28, 00 лв. - писмен -базова цена; 20, 00 лв. за устен - консекутивен превод и 2, 00 лв. за устен - симултанен превод.

Съдът е посочил в решението си и изводите на КЗК, обосновали обжалваният пред него резултат, а именно, че "Орхидея - 94" ЕООД и ответните дружества "Междукултурни езикови решения" ООД, "Медник" ЕООД, "Бюро преводи Варна" ЕООД, "Агила 2004" ЕООД, "Митра Транслейшънс" ООД, ЕТ "М. -Д-Т. Пенчева", "Транслингва-Европа" ЕООД, "Интерланг" ЕООД, "ИЛЗ" ЕООД, "Р. - Василеви и Сие" СД и ЕТ "В. Траянов" са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи стопанска дейност, свързана с предоставяне на професионален превод от и на различни езици, което ги поставяло в конкурентни отношения помежду им; хипотезата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК включва не само стоките, но и услугите. Съдът е посочил и изводите на Комисията по отношение наличието на елементите от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК по отношение на всяка една от анализираните поръчки.

Изводите на КЗК по отношение на обществената поръчка от МО са, че

• процесният период от м. декември 2014 г. до края на 2016 г., е "продължителен период" по см. на смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК;

• налице е предлагане на нереално ниски цени на процесните услуги, които не покриват разходите за тяхното извършване, т е. "на цени под себестойност", както и че

• това поведение на пазара е било в състояние да пренасочи възложителя към услугите на "Орхидея - 94" ЕООД и оферираната изключително ниската цена за устен превод е оказала съществено значение за крайното класиране, с което е постигната крайната цел по см. на смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно нелоялно (спрямо други конкуренти и в частност участници в процедурата) привличане на клиенти – в случая възложителя и в заключение и с поведението си жалбоподателят по тази обществена поръчка е осъществил състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК.

По отношение на обществената поръчка, открита с решение за откриване № 0 П 455-01-93/20.10.2014 г. на Народно събрание КЗК е преценила:

• процесният период от м. април 2015 г. до м. октомври на 2016 г. като "продължителен" по см. на смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК;

• наличието на нереално ниски цени на процесните услуги, които не покриват разходите за тяхното извършване;

• поведението на пазара е било в състояние да пренасочи възложителя към услугите на "Орхидея - 94" ЕООД и оферираната изключително ниската цена за устен превод е оказала съществено значение за крайното класиране, с което е постигната крайната цел по см. на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно нелоялно (спрямо други конкуренти и в частност участници в процедурата) привличане на клиенти – в случая възложителя.

По отношение на третата обществена поръчка, открита с решение за откриване № 0 П 655-01-98/01.08.2016 г. на Народно събрание, КЗК е приела:

• процесният период от 01.08.2016 г. до края на м. март 2018 г. като "продължителен" по см. на смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, както и

• че е налице първият елемент – предлагане на нереално ниски цени на процесните услуги по съответните преводи (устни симултанни и устни консекутивни), които не покриват разходите за тяхното извършване.

Комисията е приела, че и това поведение на пазара е било в състояние да пренасочи възложителя към услугите на "Орхидея - 94" ЕООД и оферираната изключително ниската цена за предоставяне на устни симултанни преводи е оказала съществено значение за крайното класиране, с което е постигната крайната цел по см. на смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно нелоялно ( спрямо други конкуренти и в частност участници в процедурата) привличане на клиенти – в случая възложителя. Ето защо, с поведението си жалбоподателя и с тази обществена поръчка бил осъществил състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК.

По отношение наличието на последния кумулативно посочен съставомерен признак на нарушението "значителни количества" е съобразено отношението на направените устни преводи на цени под сумата на разхода за единица превод (превод за един работен час), отнесено към общото количество преводи, направени за съответния възложител. Установено е, че, процентното изражение на изпълнените преводи писмени/устни (симултанни и консекутивни) по договор за преводачески услуги от 24.03.2017 г., съобразно издадени от Народното събрание фактури (към м. май 2018 г.) за извършени плащания за писмени преводи- 45% (на цена по договор в размер от 28, 00 лв. без ДДС), за устни - симултанни преводи- 55% (на цена по договор в размер от 2, 00 лв. без ДДС) и съответно 0% за устни консекутивни (на цена по договор в размер от 20, 00 лв. без ДДС). Въз основа на този анализ е формиран извода, че в рамките на поръчката, устни консекутивни преводи не са извършени, което водело до липса на осъществени "количества" от посочения вид преводи от страна на ответното дружество на цени под тяхната реална себестойност.

При извършената съдебната проверка за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, тричленният съдебен състав на ВАС е преценил обжалваното решение като законосъобразно. Приел е, че постановяването му не се осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по чл. 146 АПК, тъй като КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост и приетите за установени фактически констатации се подкрепяли от приетите доказателства. Съдът е преценил, че решението на КЗК е издадено от компетентния за това орган при изискуемия кворум, в пределите на правомощията на Комисията, като и че решението е в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа законоустановените реквизити.

Съдът е приел също така, че в производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Извършено било всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура, а така също на страните била осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. От съдържанието на акта, съдът е стигнал до извода, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е мотивирано, обсъдени били наведените от искателите доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване.

Относно твърдението на жалбоподателя за несъответствие на обжалваното решение с приложимия материален закон, съдебният състав го е преценил като неоснователно. Съдът е споделил всички изводите на КЗК, посочени по-горе.

Според съда, установено било обективно, че жалбоподателят е предлагал цени на услуги за превод, които са били под себестойността им както в собственото му счетоводство, така и спрямо реалните и обосновани цени за аналогични услуги в този продуктов и географски пазар. Установено е според съда също така, че именно и само заради този предложен размер това дружество е избирано за изпълнител по процесните три обществени поръчки, което пък от своя страна е попречило на конкуренцията, а именно други участници да участват при равни условия в същата обществена поръчка. Нарушението било извършено за три продължителни сами по себе си периода, които в съвкупност давали обща представа за целенасочено поведение в жалбоподателя за нелоялно привличане на клиенти, защото неколкократно държавни органи са го предпочитали за сметка на едни и същи други участници, които поради законовата забрана и невъзможността да предлагат цени на услугите под себестойността им, не са били избирани за изпълнители на тези обществените поръчки. Броят на предлаганите и извършени "под себестойност" услуги обуславял извод за "значителни количества" по см. на чл. 36, ал. 4 ЗЗК.

Обосновано и в съответствие с приложимото право било прието от КЗК, че след като деянието е квалифицирано по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и не са налице изложени твърдения за друго действие или бездействие в противоречие с добросъвестната търговска практика, с което да се увредят или да се поставят в опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им, т. е. да бъдат изпълнени визираните в чл. 29 ЗЗК предпоставки, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика, то няма основания за ангажиране на отговорността на ответното дружество за нарушение по чл. 29 от ЗЗК.

С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция, тъй като целите на ЗЗК биха били постигнати и с налагането на по – малка такава. Решаващият съдебен е преценил, че определеният от КЗК размер на имуществената санкция е съответстващ и адекватен на осъщественото от жалбоподателя нарушение, а възраженията са неоснователни. С решението си КЗК е квалифицирано нарушението като "не особено тежко" по смисъла на т. 17а. от Методиката за санкциите, основният размер на санкциите за което е в размер до 5% от нетните приходи от продажби на предприятията за предходната финансова година съгласно т. 17. 1. от Методиката за определяне на санкциите. При този извод е съобразено, че "Орхидея - 94" ЕООД осъществява деяния, представляващи нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК в периода от м. януари 2015 г. до м. март 2018 г., като в този период нарушението, свързано с предлагане на услуги по цени, по-ниски от разходите за тяхната реализация, е оказало значителен негативен ефект върху условията на конкуренция на съответния пазар, тъй като предлаганите преводачески услуги под разходите за предоставянето им от страна на преводаческа фирма, действаща в условията на конкурентна среда, е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда конкурентите на пазара на предоставяне на преводачески услуги и общите условия на конкуренция на този пазар. Прието е, че поведението на дружеството представлява продължавано нарушение по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК, т. е. налице е постоянен модел на поведение на това дружество, който е в състояние да изкриви конкуренцията на съответния пазар. По тези съображения е наложена имуществена санкция в размер на 4% (четири процента) от приходите от продажби за 2017 г., равняваща се на 5320 лв. (пет хиляди триста и двадесет лева).

Настоящият петчленен съдебен състав на Върховния административен съд, преценява обжалваното решение на тричленния съдебен състав като недопустимо в една част и като неправилно в другата по следните съображения.

По частичната недопустимост на обжалваното решение:

В диспозитива на решението си, съдът отхвърля жалбата на "Орхидея -94" ЕООД срещу решение № 662 от 21.06.2018 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-964/2017 година. Съдът е изложил мотиви по отношение на цялото решението на КЗК, вкл. и в частта, в която не е установено извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК. Недопустимо е решението на тричленния съдебен състав именно в тази част, защото срещу тази част от решението на КЗК няма жалба, а дори да имаше от страна на "Орхидея 94" ЕООД, тя би била недопустима.

Производството пред тричленния съдебен състав на ВАС е образувано единствено по жалба на "Орхидея -94" ЕООД. Останалите участници в производството пред КЗК не са оспорили решението й. Видно от жалбата на "Орхидея-94" ЕООД е, че в началото й, като обжалвано се сочи цялото решение на КЗК, в обстоятелствената й част, жалбоподателят чрез пълномощника си прави възражения и навежда доводи за незаконосъобразността на решението на КЗК относно частта от решението, в която е установено нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и е наложената санкция на дружеството, а в края на жалбата, се иска да се приеме, че не е осъществен фактическият състав на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, както и, че необосновано е наложена санкция. Установеното противоречие в началото и края на жалбата, следва да се разреши в полза на нейния петитум, тъй като именно той е обоснован с обстоятелствената й част. Дори да се приеме обратното, че дружеството е оспорило цялото решение на КЗК то жалбоподател не би имало интерес от оспорването на решението на КЗК в частта, в която по отношение на него, не е установено извършено нарушение на чл. 29 ЗЗК.

От посочените обстоятелства и съображения следва, че първоинстанционният съд не е бил сезиран с решението на КЗК в частта, в която не е установено нарушение по чл. 29 ЗЗК, поради което отхвърляйки жалбата и срещу тази част от административния акт, съдът е постановил недопустимо решение в посочената част, което следва да се обезсили в същата част на осн. чл. 221, ал. 3 вр. с чл. 218, ал. 2 АПК.

По правилността на решението в останалата му част:

В частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на "Орхидея 94" ЕООД против решението на КЗК, в частта, в която е установено, че дружеството е извършило нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и в тази връзка му е наложена санкция, решението е валидно, допустимо, но неправилно. Неправилността на обжалваното решение произтича от допуснати от съда съществени съдопроизводствени нарушения, изразяващи се в необсъждане на съществени за спора обстоятелства, както и доводи, и възражения на жалбоподателя, допуснати фактически неточности и формиране на необосновани изводи.

Фактическите неточности се изразяват в следното: Тричленният съдебен състав, постановил обжалваното решение, е обсъдил и участието на жалбоподателя в обществената поръчка, обявена от НС с решение за откриване № 0 П 455-01-93/20.10.2014 г., посочвайки невярно, че КЗК била приела, че с поведението си жалбоподателят и по тази обществена поръчка е осъществил състава на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Видно от решението на КЗК обаче е, че по отношение на тази обществена поръчка, Комисията е приела, че не е налице един от кумулативните елементи на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно "значителни количества на предлаганите услуги", поради което е преценено, че от страна на "Орхидея – 94" ЕООД, не е осъществено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК при предлагане на цени за устни преводи в рамките на тази анализирана поръчка. В резултат на тази неточност, съдът е анализирал три пазара, а не анализираните от Комисията два пазара.

По останалите въпроси, чиито анализ е от съществено значение за правилното решаване на спора, съдът или възприема съображенията на КЗК, без да излага собствени мотиви, или допълва мотивите на КЗК, без обаче да обсъди направените по тях възражения от жалбоподателя.

По въпроса за обхвата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, съдът е посочил като правилно, приетото от КЗК, че хипотезиса на правната норма включвала не само стоките, но и услугите, тъй като независимо дали се касае за продажба на стока или предоставяне на услуга, при наличието на останалите предпоставки по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК това би нарушило в еднаква степен и по еднакъв начин конкурентната среда. Посочил е, че в този смисъл била и трайната практика на ВАС, правилно възприета от КЗК. По този въпрос съдът е спестил обсъждането на подробните възражения, направени в жалбата, с която е сезиран, които се свеждат до следното: Комисията се е позовала на практиката си в областта на телекомуникационните услуги, без да навлезе в спецификата на проблематиката на договора за услуга, без да държи сметка за правната характеристика на сделката, историята и етимологията на института; предметът на договора за услуга, където задължението е "да се направи нещо" съществено се различава от този, на договора за продажба, където задължението е за "да се даде нещо"; различен е обектът на престацията – при продажбата е стока, а при услугата – действие; незаконосъобразно в противоречие с чл. 46, ал. 3 ЗНА, Комисията разширява приложното поле на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК по тълкувателен път, тъй като разпоредбата включва забрана; практиката на ВАС по въпроса не може да преодолее уреденото в закона; систематичното тълкуване също не може да доведе до разширяване на приложното поле на разпоредбата; сравнително правният подход с правото на ЕС води до извода, че в уредбата на дъмпинга, разпоредбите включват единствено стоки.

Съдът вместо да даде отговор на всички тези възражения на жалбоподателя, най – малкото да прецени, дали в решението на Комисията са налице съображения по тях, тъй като същите възражения и доводи са направени и в производството пред нея (вж. допълнение към отговора, с вх. № към КЗК-964/17 от 14.02.2018 г., лист 296 и сл. от папка 1. 4.), се е позовал единствено и само на съдебната практика, без обаче да сочи дали тези възражения са били вече предмет на обсъждане в съдебната практика и в кои решения на ВАС е направено това.

Необоснован е изводът на съда за правилност на извода на КЗК относно наличието на всички елементи на състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК по договора. Общо за всички договори, които са резултат от въпросните обществени поръчки, съдът е приел за обективно установено, че жалбоподателят е предлагал цени на услуги за превод, които са били под себестойността им, както в собственото му счетоводство, така и спрямо реалните и обосновани цени за аналогични услуги на този продуктов и географски пазар. Също така е приел за установено, че именно заради този предложен размер, дружеството е избрано за изпълнител по обществените поръчки, което е попречило на конкуренцията - други участници да участват при равни условия в същите обществени поръчки. Прието е, че нарушението е извършено за три продължителни сами по себе си периода, които в съвкупност давали обща представа за целенасоченото поведение на жалбоподателя за нелоялно привличане на клиенти, защото неколкократно държавни органи са го предпочитали за сметка на едни и същи други участници, които поради законовата забрана и невъзможността да предлагат цени на услугите под себестойността им, не са били избрани за техни изпълнители. (стр. 9 от решението)

Тези изводи на съда са необосновани, тъй като не се подкрепят от събраните доказателства. На първо място следва да се посочи, че изводът на Комисията е за нарушаване на забраната по чл. 36, ал. 4 ЗЗК по две от трите анализирани процедури за обществени поръчки, поради което изводът на съда, ".. че нарушението е извършено за три продължителни сами по себе си периода.. " е необоснован и неверен.

Услугите, които дружеството е престирало по въпросните два договора (този с Министерство на отбраната № УД-12-2/24.01.2015 г., сключен в резултат на процедура с публична покана, както и по договора от 24.03.2017 г., сключен с Народното събрание на Република България в резултат на спечелена процедура за обществена поръчка, обявена с решение за откриване № 0 П 655-01-98/01.08.2016 година) са обявени като комплексни от възложителите им. Те така са и оценявани при класирането. Тези комплексни услуги включват освен устен/устни и писмен превод. Нито в производството пред КЗК, нито в съдебното производство са събирани и представени доказателства, от които да става ясно, какъв е размерът на ценовото предложение на "Орхидея 94"ЕООД за комплексната услуга за тези обществени поръчки и дали то е под разходите за нейното извършване. Установено е в производството пред КЗК, че по тези две процедури, дружеството е направило ценови предложения, в които под себестойността са само част от елементите на комплексната услуга - устните преводи. В тази връзка, необоснован е изводът на съда, че жалбоподателят е предлагал цени на услуги за превод, които са били под себестойността им, тъй като не става ясно, дали този извод касае комплексните услуги или е формиран само по отношение на един от елементите, включени в тях.

Напълно необоснован е изводът на съда в частта, че предложените от жалбоподателя цени по договорите са и под реалните, и обосновани цени за аналогични услуги в този продуктов и географски пазар. Нито в производството пред КЗК, нито в съдебното производство са събрани доказателства за пазарните цени на устните и писмените преводаческите услуги, за периодите по тези два договора. Не става ясно също така, кой пазар е имал предвид съдът, дали целия национален пазар на преводаческите услуги или пазарите на отделните обществени поръчки и ако е второто, защо приема, че ценовите предложения за устен превод на останалите участници са именно реалните, а така също и кои от тях възприема като такива, с оглед диапазона, в който варират те.

Необоснован е изводът на съда, че броят на предлаганите и извършени "под себестойност" услуги обуславял извод за значителни количества по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. В решението на КЗК за нито една от обществените поръчки, не е посочен броя на извършените устни преводачески услуги, а само процентното съотношение на този вид преводи спрямо общия дял на услугата по тези договори.

Съдът не е обсъдил съществени възражения на жалбоподателя, касаещи изводите на КЗК по отношение на договора с МО. Още в жалбата си до съда "Орхидея 94" ЕООД сочи, че Комисията "неволно" е допуснала грешка ( разменила е данните за отделните преводачески услуги) като е използвала един нов създаден от нея критерий - параметрите за ценовите предложения, обявени на старта на процедурата, за да обоснове извод за наличе на значителни количества преводи под себестойност. Съдът не е отговорил – налице ли е фактическа грешка или не в констатациите на Комисията, обосновали извода й за значителни количества по този договор, съответно липсва негова преценка, дали при отстраняване на тази неточност и възприемане на правилните ценови параметри, и процентното съотношение на устните преводи спрямо общия дял на услугата по този договор, елементът "значителни количества стоки" би бил налице.

Съдът не е обсъдили и възражението на жалбоподателя за неправилност на извода на Комисията, че участниците в обществени поръчки, не можели да прогнозират количествата на услугите, както и довода му, че предложените от "Орхидея 94" ЕООД цени, са в резултат на прогнозиране с висок процент вероятност на съотношението писмени преводи / устни преводи, каквато прогноза жалбоподателят може да направи в резултат на практиката си по изпълнение на обществени поръчки.

Съдът не е съобразил също така, че Комисията не е обсъдила релевантно и безспорно обстоятелство, касаещо този договор - че обществената поръчка е за три обособени позиции, за които, както жалбоподателят, така и "Транслингва Европа" ЕООД и "Митра Транслейшънс"ООД са кандидатствали, като жалбоподателят е избран за участник само по първата позиция, а за останалите две са определени на първо място, съответно "Митра Транслейшънс" ООД и "Транслингва Европа"ЕООД. Този безспорен факт, който е пропуснат в анализа на Комисията и на съда, основателно поставя въпроса - при това положение, нарушена ли е конкуренцията между участниците в тази обществена поръчка и ако да защо, на който въпрос не е даден отговор.

С жалбата, по която е образувано съдебното производство, приключило с обжалваното решение, жалбоподателят наред с другите, е навел и довод, че "периодът от време" по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК касае периодът на предлагане на услугата, а не периода, в който се изпълнява договора. Този довод отново е останал необсъден от съда, както е останал необсъдено и възражението за неправилност на подхода на Комисията да аргументира наличието на "значителни количества стоки", чрез съпоставяне на извършените видове преводи в проценти.

Съдът не е обсъдил съществени за спора възражения на жалбоподателя и относно договора с Народното събрание, касаещ обществената поръчка, открита с решение от 2016 година. В писмената защита, жалбоподателят е посочил като съществено за спора обстоятелство, че критерият за възлагане, посочен в документацията е бил "оптимално съотношение качество/ниво на разподи", а не най-ниска цена. Посочено е също така от жалбоподателя, че решението на възложителя за избор на изпълнител по тази обществен поръчка е атакувано пред КЗК, която е отхвърлила жалбите, приемайки, че е спазено специалното законодателство – ЗОП. Жалбоподателят е поставил въпроса, може ли с друго решение да се приема, че е налице нелоялна конкуренция, при положение, че вече е прието, че в хода на провежданата процедура са спазени правилата на специалния закон, който формира правилата за пазарно поведение на участниците в тези случаи. Въпреки, че тези възражения в съдебното производство, са направени в писмената защита, те не са нови за спора, тъй като вече са били правени от "Орхидея 94" ЕООД в производството пред КЗК (вж. отговор от управителя на "Орхидея-94" ЕООД вх. № към КЗК-964/17 от 16.01.18 г., лист 6 и сл. от папка 1. 3). Поставените въпроси съдът не е анализирал, вкл. и от гледна точка на това, дали са съществени за спора или не, и обсъдени ли са от КЗК.

По изложените съображения, настоящият петчленен съдебен състав преценява обжалваното решение на Четвърто отделение на ВАС в допустимата му част като неправилно, тъй като е постановено при допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Установените пороци на решението налагат неговата отмяна. Въпреки характера на установените касационни основания за отмяна на решението в допустимата му част, касационният съдебен състав счита, че делото не следва да се връща за новото му разглеждане от друг съдебен състав. Този извод се обуславя от резултата от преценката на решението на КЗК в оспорената му част, който е за незаконосъобразност на решението на КЗК в тази част, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в неизясняване на всички факти и обстоятелства, които са от значение за правилността му, формирани противоречиви изводи и допуснати фактически неточности.

Първото противоречие и неяснота, което се открива в решението на КЗК е още при определянето на продуктовия и географския пазар за целите на предстоящия анализ. На стр. 33 от решението си, КЗК определя като продуктов пазар – пазарът по предоставяне на преводачески услуги на територията на страната, а като географски националният пазар. Изложила е и съображения, защо това е пазарът в конкретното производство. На следващата страница от решението си, КЗК приема вече, че пазарът на всяка конкретна обществена поръчка е самостоятелен и анализът следвало да бъде съобразен с нейното изпълнение, като за този свой извод се позовава на своя практика и под линия сочи две решения – решение на КЗК 1192/16.10.2012 г. и решение № 556/30.17.2017 година, без да сочи преписките, по които те са приети. След справка в интернет страницата на КЗК, съдът установи, че първото цитирано решение е по преписка № 91/12 г. на КЗК и в частта, в която е установено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, е отменено с влязло в сила съдебно решение (решение № 13730 от 22.10.13 г. на ВАС по адм. д. № 7172/13 г.) и преписката в тази част е върната на КЗК. С второто цитирано решение не е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, като в това производство е преценявано поведението на един от участниците на друг пазар, различен от процесния, преценяван е пазарът на предоставяне на услугите по отпечатване и предоставяне на ваучерите за храна от оператора на работодателя. Така направените препратки към посочените решения, не са достатъчни според настоящия съдебен състав да обосноват извод, че отделната обществена поръчка е самостоятелен пазар за целите на преценката на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. От друга страна, въпросните две обществени поръчки, по отношение на които КЗК е приела, че ценовото предложение на "Орхидея 94"ЕООД нарушава забраната в чл. 36, ал. 4 ЗЗК, са само минимална част от обществените поръчки с предмет – преводаческа услуга, обявявани, организирани и осъществени през периода, който КЗК е възприела като процесен. Само от данните в документите, събрани в производството пред КЗК (папки 1. 2; 2. 1; 1. 13) се установява, че през процесния период са проведени минимум 22 обществени поръчки с такъв предмет, от които в процентно отношение въпросните 2 обществени поръчки са само 9, 09%. От друга страна, преводаческата услуга не се предоставя само при условията на спечелена обществена поръчка, тя е услуга, която се предлага и често се търси, и на свободния пазар. Тези относими обстоятелства изискват подробна обосновка, защо отделна обществена поръчка може да е самостоятелен пазар. Без да се запознае с аргументи за подобен извод, съдът не може да даде отговор, доколко той е правилен. Не на последно място по значение е и обстоятелството, че приложената от Комисията разпоредба на чл. 36, ал. 4 ЗЗК визира "вътрешния пазар", за който няма определение в Допълнителните разпоредби на Закона за защита на конкуренцията, но с оглед приложното поле на закона, посочена в чл. 2 от него следва, че "вътрешният пазар" е пазарът в страната. Липсват съображения в решението на КЗК, от които да става ясно, защо Комисията приема, че изпълнението на въпросните две обществени поръчки може и следва да се идентифицират с "вътрешния пазар" по смисъла на приложената разпоредба.

На следващо място, необоснован е изводът на КЗК, че систематическото и логическото тълкуване на чл. 36, ал. 4 ЗЗК водело до извода, че от обхвата му не би следвало да се извадят услугите, каквато била и постоянната практика на Комисията в анализите й по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, като под линия се сочи решение КЗК № 127/2009; решение на КЗК № 1465/11 г., потвърдено с решение на ВАС № 13684/12 година. На първо място, за да може да се извадят услугите от обхвата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, те първо трябва да са включени в тази разпоредба. От буквалния прочит на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и употребените в него термини, не следва веднага разбирането, че услугите са включени в разпоредбата. От друга страна, настоящият съдебен състав счита, че не могат да се възприемат като мотиви по въпроса за обхвата на въпросната разпоредба, единствено и само позоваването от органа на собствената му практика, без да обсъди конкретните възражения по този въпрос, направени от страните в производството пред него. Настоящият съдебен състав не счита, че може за първи път да излага мотиви по обстойните възражения на жалбоподателя по този въпрос (направени още в производството пред КЗК), едва в касационното решение, тъй като по този начин би се нарушило правото на ефективна защита на страните по делото, лишавайки ги от възможността да разберат мотивите по тези възражения ( които повдигат съществен за спора въпрос) на административния орган и на първоинстанционния съд и изложат съображения по тях. След справка в системата на ВАС, съдът установи, че решение № 13648/01.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15723/11 г. е постановено във връзка с обжалване на решение на КЗК № 1465/2011 г. по преписка № КЗК-554/751/2011 г., в частта, в която не е установено нарушение по чл. 29, във вр. с чл. 36, ал. 2 ЗЗК.

Комисията е формирала извод, че и при двете процесни поръчки, ценовите предложения на "Орхидея-94"ЕООД били несъобразени с критерия обоснованост и справедливост на възнаграждението за преводачески труд, както и с реалното му заплащане от страна на дружеството, без обаче да анализира и изложи съображения, дали размерът на комплексното ценово предложение на "Орхидея 94" ЕООД по тези поръчки е под разходите за производството и реализацията им. Също така, комисията е формирала извод, че "Орхидея 94"ЕООД е спечелила обществените поръчки, постигайки най-ниска цена, благодарение на предлагането на цени на услуги за устен превод под тяхната себестойност. Комисията, невъзприемайки довода на дружеството, че ниските цени на устните преводи се покриват със завишаване на приходите от другите видове преводи, е квалифицирала поведението на дружеството като недобросъвестно и съставомерно, защото било такова по нелоялно привличане на клиенти. Съображението на Комисията, обосновало този извод е, че участниците не са в състояние да знаят със сигурност, дали в рамките на изпълнение на един бъдещ договор, ще имат възможност да осъществят преводи, с които да компенсират наличните ниски нива на обявените си цени.

Това съображение на Комисията не може да бъде споделено. От данните в преписката (папки 1. 1, 2. 1, 1. 13) се установява, че "Орхидея 94" ЕООД е участвала в редица обществени поръчки, не малка част, от които е печелела. Въз основа на този негово опит, основателно може да се приеме, че управителните органи на дружеството, с висока степен на вероятност биха могли да предполагат количественото съотношение на устните спрямо писмените преводи в отделните обществени поръчки.

Комисията не е изложила съображения по съществения въпрос, повдигнат от искателите, по който "Орхидея 94" ЕООД е дало подробни обяснения. Твърдението в искането на 11-те дружества до Комисията е, че "Орхидея 94" ЕООД е извършвала аналогични на крос-субсидирането действия, тъй като е предлагала нереално ниски цени за устен превод, с идеята, че значително завишената цена на друга предлагана услуга-писмен превод, щяло да компенсира горното. В отговорите на "Орхидея 94" ЕООД, давани в хода на производството пред Комисията, се сочи, че дружеството е създало вътрешен механизъм за преразпределение и балансиране на устни и писмени преводи, който правел възможно формиране и предлагане на различни, но вътрешно обосновани цени за отделните преводи, нямащ нищо общо с "хищническо ценообразуване" и крос-субсидиране. Комисията, както се посочи и по-горе, освен, че не е анализирала, дали предложената комплексна цена от "Орхидея 94" ЕООД е под разходите за производството и реализацията на услугите, не е анализирала описания от дружеството механизъм за балансиране на устните и писмените преводи, респективно не е формирала извод, дали го приема или не.

Видно от решението на Комисията е, че тя е приложила различен критерий при преценката й относно наличието на елемента " значителни количества" от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, по отношение на отделните обществени поръчки, преценявани от нея. При анализа на поведението на "Орхидея 94" ЕООД по договора, сключен с НС в резултата на проведената обществена поръчка, открита с решението от 2014 г., Комисията е приела, че елементът "значителни количества" не е налице, защото в рамките на поръчката не са осъществени устни консекутивни преводи, т. е използваният от Комисията критерий може да се определи като количествен.

При анализа на поведението на "Орхидея 94" ЕООД по договора, сключен с НС в резултата на проведената обществена поръчка, открита с решението от 2016 г., Комисията е посочила, че по отношение условието за "значителни количества", от значение било отношението на направените устни преводи на цени под сумата на разхода за единица превод, отнесено към общото количество преводи, направени за съответния възложител. В този случай, използваният от Комисията критерии може да се определи като сравнителен.

При анализа на поведението на "Орхидея 94" ЕООД по договора, сключен с МО, Комисията е посочила, че за определяне на елемента "значителни количества" следвало да се държи сметка за параметрите на ценовите предложения, обявени при старта на процедурата, а не за реално направените преводи. Тоест, критерият тук е ценови.

Подходът на Комисията, посочен по-горе е недопустим. Идентичните по своя характер ситуации (сключени и изпълнени договори, в резултат на спечелени обществени поръчки с еднакъв предмет)изискват еднакъв подход при анализа и преценката им. Прилагането на еднакъв подход при преценката на елементите на чл. 36, ал. 4 ЗЗК по всичките преценявани обществени поръчки, е именно гаранцията, че не се търси обосноваване на определен резултат по всяка една от тях.

Не става ясно от решението на Комисията също така, защо елементът "значителни количества" следва да се преценява единствено и само по отношение на отделната обществена поръчка. Налице е константна съдебна практика, че преценката за същественост не следва да се прави в рамките на една обществена поръчка, тъй като на практика обезсмисля изследването налице ли е продажба на "значителни количества", тъй като във всяко процедура, то би било 100%. Съдът е възприел в практика си механизма за определяне на значителни количества, представен в решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК (т. 6 от раздел III). Не се сочат съображения от Комисията, които да обосновават неприложимост на този механизъм в конкретния случай.

Комисията е направила извод, че осъществените от "Орхидея -94" ЕООД деяния, представляващи нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК в периода от м. януари 2015 г. до м. март 2018 г., свързани с предлагане на услуги по цени, по-ниски от разходите за тяхната реализация, оказвали значителен негативен ефект върху условията на конкуренцията на съответния пазар. След като "съответен", Комисията е определила националният пазар по предоставяне на преводачески услуги, то за този и извод се е изисквало събирането на данни, от които да става ясно общото състояние на пазара на тези услуги през процесния период и какъв дял от него заемат предоставените преводачески услуги от "Орхидея 94" ЕООД по въпросните два договора. Данни за тези обстоятелства в административната преписка липсват.

Липсват съображения от Комисията, обосноваващи субективният елемент в чл. 36, ал. 4 ЗЗК – цел за нелоялно привличане на клиенти. По този въпрос, липсва анализ от КЗК на поведение на "Орхидея 94" ЕООД при предлаганите от дружеството цени за аналогични услуги на пазара на тези услуги( извън двете обществени поръчки) през процесния период, за да се прецени, дали предложените ценови предложения от дружеството по въпросните обществени поръчки е единствено възможното му поведение при предлагането на тази услуга на пазара през този период. Едва след като се установят предлаганите цени на преводаческите услуги от дружеството по други договори, може да се прецени, доколко ценовите му предложения по въпросните две обществени поръчки съществено се различават от тях и са продиктувани единствено от съображения за получаване на преднина при класирането му в тях.

По всички тези изложени съображения, настоящият съдебен състав на ВАС преценява решението на КЗК в оспорената му част като неправилно, което налага неговата отмяна и връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне по нея.

С оглед изхода на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят направените от последния разноски за съдебното производство, които и за двете съдебни инстанции са в общ размер на 1580 лева.

Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и ал. 3 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд