Решение № 9676 от 30.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6918/2011 г.

Решение № 9676 от 30.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6918/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от ДЗЗД "Агенция за сигурност "Саламандър СОТ" гр. Казанлък, с участници "Саламандър" ООД, гр. Казанлък, "Саламандър - Д. А. С." ООД гр. София и "Саламандър - АСО" ООД гр. Перник", представлявано от Георги Андреев, против решение № 532 от 28.04.2011 г., постановено по преписка № КЗК-360/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството по ЗЗД против заповед № 218 от 17.03.2011 г., с характер на решение по чл. 73 от ЗОП, издадена от заместник-кмета на община Казанлък, упълномощен от кмета на община Казанлък, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Въоръжена и невъоръжена физическа и техническа охрана на обекти общинска собственост, общински училища, детски заведения, социални заведения, културни институции и звено ССТТБО на територията на община Казанлък", открита с решение № 1304 от 27.12.2010 г. на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, че участникът не отговаря на изискванията на възложителя и за неправилно приложение на материалния закон - нормите на чл. 51, чл. 53 и тази на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и съдът да реши спора по същество като отмени решението на възложителя и допусне жалбоподателя до участие, а ако прецени че това е невъзможно поради наличието на сключен договор след допуснато предварително изпълнение да наложи на възложителя санкцията по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - заместник-кметът на община Казанлък, в писмен отговор, изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което същият е отстранен от участие, поради непредставяне на изискуемите от възложителя сертификати OHSAS и ISO 9001:2001 за съответните участници в дружеството по ЗЗД. Със заповедта на първо място е класиран и определен за изпълнител "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като чрез изискването всеки един от участниците в обединението да отговаря на всяко едно от изискванията в документацията се обезсмисля създаването на обединения. В случая обединението като цяло, като една общност отговаря на изискванията за представяне на посочените сертификати. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея не се спори понастоящем. Процесната процедура е открита с решение № 1304/27.12.2010 г. на възложителя - заместник-кметът на община Казанлък, действащ по силата на изрична заповед, издадена от кмета на общината. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията - раздел I. "Съдържание на офертата", плик № 1 - "Документи за подбор" т. 10 и т. 11 е посочено, че участниците следва да представят сертификат за здравословни и безопасни условия на труд BS OHSAS 18001:2007 и сертификат за система за контрол на качеството EN ISO 9001:2001. В "Указания за участие в откритата процедура..." - стр. 3 от документацията изрично е посочено, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, документите се представят за всяко физическо и юридическо лице, включено в обединението. Надлежно назначената на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти е обективирала работата си в четири протокола. В протокол № 2 от 01.03.2011 г. е отразена работата на комисия от второто й заседание по отваряне на офертите и разглеждане на пликове № 1, съответно преценката за тяхната редовност и съответствие с изискванията, посочени в документацията. По отношение "Сириус" ЕООД, гр. София, комисията е приела наличие и съответствие на всички документи с изискванията, а по отношение жалбоподателя е констатирано, че сертификатът OHSAS е представен само от единия от участниците в дружеството по ЗЗД - "Саламандър - Д. А. С." ООД, гр. София, а за другите две фирми такъв не е приложен, а по отношение сертификатът ISO 9001:2001, такъв е представен, но за "Саламандър Груп Холдинг" АД. Комисията е взела решение да изиска на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП от ДЗЗД "Агенция за сигурност Саламандър СОТ", да представи сертификат OHSAS по т. 10 за участниците в консорциума "Саламандър" ООД, гр. Казанлък и "Саламандър - АСО" ООД, гр. Перник, както и сертификат ISO 9001:2001 по т. 11 за "Саламандър" ООД, гр. Казанлък, "Саламандър - АСО" ООД, гр. Перник, "Саламандър - Д. А. С." ООД, гр. София. В отговор, участникът е посочил, че сертификатът ISO 9001:2008, видно от изрично вписания в него текст, се издава на "Саламандър Груп Холдинг" АД и "Саламандър Д. А. С." ООД, гр. София, "Саламандър АСО" ООД, гр. Перник и "Саламандър" ООД, гр. Казанлък - приложение към сертификат № 90709450, т. е. същият касае дейността на всяко едно от изброените четири дружества. Документът е представен и се намира в плик № 1 от документацията, като за яснота е приложен и към отговора. Сертификат OHSAS е представен само от "Саламандър Д. А. С" ООД, гр. София, тъй като другите двама участници в консорциума не разполагат с такъв. Съгласно разпоредбата на чл. 357 от ЗЗД, с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. С представения договор за учредяване на дружество - консорциум по смисъла на ЗЗД, търговските дружества - участници обединяват своя кадрови, технически и финансов ресурс, за да отговорят на изискванията, поставени от възложителя - община Казанлък. Съдружниците не са подизпълнители и могат взаимно да се допълват в дейността си. В този смисъл поставените условия са изпълнени. Комисията на възложителя, след като преценила отговора, приела, че участникът следва да бъде отстранен, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Решението е подписано с особено мнение от участника в комисията Нели Йовчева Пенчева. Останалите участниците са оценени и класирани, съответно е предложен изпълнител. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и е издал оспорената заповед, с която жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 60, ал. 1, т. 1 от ЗОП с мотиви, изложени от комисията. С определение № 442/07.04.2011 г., което е влязло в сила, по искане на възложителя, КЗК е допуснала предварително изпълнение на решението по чл. 73 от ЗОП. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Отхвърлила е възраженията за неоснователно отстраняване, тъй като изисканите от възложителя сертификати попадат в обхвата на разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗОП, а именно сертификати, издадени от независими лица, които удостоверяват съответствието на участника със стандарти за системи за управление на качеството. КЗК е посочила, че сертификацията по чл. 53, ал. 1 от ЗОП не се припокрива със сертификацията по чл. 51, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като втората касае съответствие на стоките, обект на определена обществена поръчка, докато сертификацията по чл. 53, ал. 1 от ЗОП касае предприятието на участника и процесите, които протичат по отношение на дейността му. По тази причина следва да бъде правена разлика между обстоятелствата, които удостоверяват двата вида сертификати. Документите, посочени в чл. 51 от ЗОП, могат да бъдат изисквани от възложителя за удостоверяване на техническите възможности и квалификацията на участниците за изпълнение предмета на конкретната обществената поръчка, и в този смисъл изпълнението на минималните изисквания, определени в обявлението за обществената поръчка, следва да бъде доказано от участника, като в случай на участие под формата на обединение или консорциум, изпълнението следва да бъде общо за участника, а не от всеки чл. на обединението/консорциума, като се вземат предвид и конкретните дейности, които всеки от съдружниците ще изпълнява съобразно договора между тях. Сертификацията по чл. 53, ал. 1 от ЗОП, макар и свързана с предмета на обществената поръчка, обхваща цялостната дейност на участника, т. е. удостоверява определен потенциал, който за разлика от обстоятелствата по чл. 50 и 51 от ЗОП, следва да бъде покрит от участниците в обединението/консорциума. В конкретния случай в документацията за участие изрично е разписано условието, ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, документите да се представят за всяко физическо и юридическо лице, включено в него. Жалбоподателят, видно от договора за създаване на обединението безспорно е с правен статут на консорциум, за който се прилагат правилата за гражданско дружество в съответствие с чл. 276 от Търговския закон, във връзка с чл. 357 и следващите от ЗЗД - неперсонифициран правен субект, не е юридическо лице, поради което за него е приложимо поставеното от възложителя условие. Видно от офертата на жалбоподателя в нея са представени два сертификата - един за внедрена система за управление на здравословни и безопасни условия на труд - BS OHSAS 18001:2007 и един за прилагане на система за управление на качеството ISO 9001:2008, който е по-нова версия спрямо изискания от възложителя - ISO 9001:2001, поради което правилно е приет от комисията. Отстраняването е правилно, тъй като първият сертификат е само за "Саламандър - ДАС" ООД, гр. София и в писмото си участникът признава, че другите двама съдружници нямат такива сертификати, т. е. законосъобразно е предложено от комисията неговото отстраняване, съответно оспореният акт е законосъобразен. КЗК е приела за основателно възражението относно наличието на сертификат по ISO, тъй като такъв е издаден на "Саламандър Груп Холдинг" АД, като в него изрично е записано, че към него спадат "Саламандър Груп Холдинг" АД, гр. София, "Саламандър - Д. А. С." ООД, гр. София, "Саламандър - АСО" ООД, гр. Перник и "Саламандър АС" ООД, гр. Казанлък. Трите дружества, съдружници в ДЗЗД "Агенция за сигурност Саламандър СОТ" - "Саламандър АС" ООД, гр. Казанлък, "Саламандър - АСО" ООД, гр. Перник и "Саламандър - Д. А. С." ООД, гр. София, са дъщерни дружества на "Саламандър Груп Холдинг" АД - дружеството-майка и са изрично посочени в сертификата по ISO 9001:2008, поради което същият се отнася и за тях и неправилно комисията е приела липса на този сертификат. Доколкото обаче е налице липса на другия, то актът е правилен, поради което КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно като резултат и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата се повтаря оплакването за неправилност на отстраняването на жалбоподателя. Възразява се, че съгласно чл. 25, ал. 2 от ЗОП, в обявлението за поръчката задължително следва да са посочени критериите за подбор, включващи минималните изисквания относно техническите възможности и квалификацията на кандидатите, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които същите се доказват. Нормата е императивна, докато нормата на чл. 53, ал. 1 от ЗОП, на която се е позовала КЗК е диспозитивна, поради което не е логично КЗК да поставя на различна плоскост изискванията за предоставяне на документи и да приема, че едни са относими към обединението като цяло, а други са изискуеми от всеки участник в обединението. Съответно се възразява, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като няма право да включва условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието в процедурата. КЗК приемайки, че всеки един от участниците в дружеството по ЗЗД следва да притежава въпросните сертификати също е допуснала дискриминация, тъй като целта на обединяването е именно тази - да се покрият изискванията на възложителя от участника като цяло. Възражението е неоснователно. Изрично в документацията за участие възложителят е поставил изискване към участниците, ако са обединения, които не са юридически лица, всеки от участниците в обединението да отговаря на изискванията, в частност да притежава сертификатите BS OHSAS 18001:2007 и ISO 9001:2001 (предишна редакция на сертификата, който понастоящем действа в редакция от 2008 г. - ISO 9001:2008). Решението на възложителя за откриване ва процедурата, с което е одобрена документацията за участие, в която е разписано посоченото условие, не е оспорено и е влязло в сила, съответно и изискването е станало задължително за участниците в процедурата, както и за оценителната комисия. Жалбоподателят не се е възползвал от възможността си да оспори това изискване като дискриминационно, поради което комисията е била длъжна да го приложи и правилно е предложила на възложителя отстраняване на участника от процедурата. Правилно и КЗК е приела законосъобразност на акта на възложителя, тъй като само един от участниците в ДЗЗД притежава изискуемия сертификат BS OHSAS 18001:2007. Неоснователно е и второто възражение в жалбата за неправилно приложение на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Жалбоподателят възразява, че след като КЗК е констатирала нарушение на процедурата, относно неправилно приетото от оценителната комисия, че участниците в обединението не притежават сертификат по ISO 9001:2008, то е следвало да приложи и нормата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и да наложи санкция на възложителя в размер на 10 на сто от стойността на поръчката. В случая, като краен резултат КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя е законосъобразно, съответно в изпълнение на правомощията си по чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП е оставила жалбата без уважение. В този случай няма място за приложение на чл. 122г, ал. 4, във вр. с ал. 1, т. 5 от ЗОП. Жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие, поради което процедурата законосъобразно е приключила, съответно липсва нарушение на закона и не е налице основание за приложение на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Постановеното решение е правилно и жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение