Решение № 929 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3093/2010 г.

Решение № 929 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3093/2010 г., III о., докладчик съдията Ваня Пунева Производството по реда на чл. 208 и сл. от АПК е образувано по касационна жалба на Министерство на здравеопазването, подадена от пълномощника юрк. Величкова, против решение от 11.01.2010 г. на Административен съд - София град, постановено по адм. дело № 7038/2008 г. по описа на съда, с което е уважен искът по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ на Велина и Валери Тодорови в размер на 50 000 лева за всеки от ищците за причинени неимуществени вреди, ведно със законната лихва от 25.11.2008 г. до окончателното изплащане на сумите, както и са присъдени разноски по делото в размер на 1510 лева. Обобщените касационните възражения против обжалваното съдебно решение са следните: на първа място - съдът не е съобразил правилно действащото към момента на увреждането 25.09.2006 г. приложимо законодателство, действието му във времето и спрямо лицата; на второ - не е отчетено обстоятелството, че продукта "Дантролен" не е разрешен за употреба в страната, поради което ползването му е предпоставено от изпълнение на реда предвиден в Наредба № 2/10.01.2001 г. за условията и реда за лечение с неразрешени за употреба в Република България лекарствени продукти (Наредба № 2); на трето - направения извод, че предвидения в Наредба № 2 ред за снабдяване с продукти е "изцяло неприложим към лечението на заболяването "Малигнена хипертермия" (МХ) и необходимостта от незабавното приложение на "Дантролен" не е съобразен с обстоятелството, че заболяването МХ е изключителен и рядък случай, както и че видно от представените по делото писмени доказателства, този ред е приложим; на четвърто - необоснован е изводът, че съществува задължение спрямо Министерство на здравеопазването (МЗ) да осигурява лечебните заведения с лекарствени продукти за лечение на рядкото заболяване МХ, тъй като същото не е включено в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредба № 34/25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на българските граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване - ред., бр. ДВ/48/06 (Наредба № 34); на пето - съдът не е оценил доказателствената сила на писменото доказателство "Клиничен случай" и на шесто - размерът на обезщетението не е съобразен със съществуващата съдебната практика. С оглед на посочените възражения за неправилност на обжалваното съдебно решение, касатора иска неговата отмяна като постановено при съществено нарушение на материалния закон и необоснованост респ. отхвърляне претенциите на Велина и Валери Тодорови. В хода на делото по същество, ответниците в настоящото производство Велина Станчева Тодорова и Валери Цветанов Тодоров, се ползват от становището на техния пълномощник адв. Й.Грозев, с което се оспорва основателността на така подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура поддържа, че касационната жалба е допустима, но е неоснователна по същество. Според участващия по делото прокурор съдът е извършил прецизен анализ на относимите за случая норми на Конституцията, Закона за здравето, Наредба № 2 и Наредба № 34, обосноваващи извод, че е налице нарушение под формата на бездействие на законови задължения от страна на касатора, което е в причинна връзка с настъпилия вредоносен резултат - смъртта на Владимир Цветанов. Върховният административен съд, III-то отделение, намира касационната жалба за допустима като редовно подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Първоинстанционният съд е сезиран с иск по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ да бъде осъдено МЗ да заплати на ищците обезщетение в размер на 50 000 лв. за всеки от тях, заедно със законната лихва, считано от завеждане на иска, за причинени неимуществени вреди - смъртта на детето им Владимир Цветанов, настъпила на 26.09.2006 г. вследствие от рядко заболяване - МХ, чието лечение не е проведено успешно в МБАЛСМ "Н. И. Пирогов" ЕАД поради незаконосъобразното бездействие на министъра на здравеопазването и дирекция "Национална здравна политика" - НЗП при МЗ да осигурят незаменимо и животоспасяващо лекарство - "Дантролен". По отношение от бездействието, съдът е бил сезиран с искане да бъде установено, че министъра на здравеопазването в нарушение на чл. 17, ал. 4 от ЗЛАХМ (ред., ДВ, бр. 34/2006 г.) не е изпълнил задължението си да определи (включи) в Наредба № 34 лекарството "Дантролен" като продукт, предназначен за лечение на рядкото заболяване МХ. По отношение на бездействието на дирекция "НЗП" към МЗ е подържано, че същото представлява неизпълнение на установеното в чл. 26 от Устройствения правилник на МЗ задължение да упражни контрол върху лекарствоснабдяването на "Дантролен" в болничните заведения. Въз основа на събраните по делото доказателства и направените правни изводи, съдът е приел следното по отношение незаконосъобразността на бездействията: Министърът на здравеопазването, при провеждане на държавната политика в областта на здравето на гражданите, и дирекция "НЗП", разработваща проекти на нормативни актове в областта на здравната политика, не са осигурили наличието в страната към 25.09.2006 г. лекарството "Дантролен", което представлявало неизпълнение на задължението им, произтичащо от чл. 51 от Конституцията на Република България и чл. 2, т. 6, чл. 82, ал. 1, т. 7 и ал. 5 от Закона за здравето - ред. ДВ, бр. 59 от 2006 г. (ЗЗ) да осигурят адекватна и действаща система за лечение на рядкото заболяване МХ със средства от републиканския бюджет, довело до смъртта на Цветанов и настъпването на неимуществени вреди за неговите родители. Прието е, че задължението не е изпълнено, тъй като министърът е бездействал по отношение на произтичащото от закона негово задължение да регулира тази сфера на обществени отношения по начин, обезпечаващ посочения по-горе резултат, т. е. да бъде издаден подзаконов нормативен акт, предвиждащ правила, чието изпълнение да води до възможност за достъп и ползване (наличието) на лекарството към всеки момент, в който то е необходимо. Заключението за наличие на бездействие, съдът е направил въз основа на фактите, че успешното лечение на МХ, проявяваща се винаги вследствие на провокация от анестетик, изисква незабавно приложение на неразрешеното за употреба в страната лекарство "Дантролен". Прието е, че щом се изисква незабавност в приложението му, то това само по себе си предполага наличието му в лечебните заведения в страната, преди появата на необходимост от приложение. Прието е, че в случаите на спешност редът съгласно Наредба № 34 от 25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на български граждани за заболявания, извън обхвата на задължителното здравно осигуряване не спира от 25.11.2005 г. и Наредба № 2. от 10.01.2001 г. за условията и реда за лечение с неразрешени за употреба в РБ лекарствени средства е неприложим с оглед необходимото време за административна реакция, а и спрямо лечебни заведения не е налице задължение да предвидят възможността за проявление на МХ и да заявят предварителна доставка по реда на Наредба № 2, тъй като в страната са известни 3 случая на болестта, срокът на годност на продукта е 6 месеца, а срокът на валидност на протоколите по чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 е 3 месеца. Посочено е също така, че са били налице всички законови изисквания заболяването МХ да бъде включено в списъците към Наредба № 34, тъй като то е рядко заболяване, чиито симптоми се проявяват специфично и единственото животоспасяващо лечение може да се осигури с лекарствен препарат, който не е разрешен за употреба в страната, но липсата на който води до над 70 % смъртност. Решението е неправилно като постановено в противоречие с приложимия материален закон и необоснованост. Съгласно чл. 52, ал. 1 от Конституцията, гражданите имат право на здравно осигуряване, гарантиращо им достъпна медицинска помощ, и на безплатно ползване на медицинско обслужване при условия и по ред, определени със закон. От своя страна, в чл. 12 от Международния пакт за икономически, социални и културни права, като част от приложимото право в страната ни, предвижда че държавите - страни по този пакт признават правото на всяко лице да постигне възможно най-добро състояние на физическо и душевно здраве, както и че мерките, които държавите - страни по този пакт, ще вземат, за да се осъществи напълно това право, трябва да включват и мерките, необходими за намаляване броя на мъртвородените деца и детската смъртност, както и за здравословното развитие на детето, всестранното подобряване хигиената на околната среда и промишлената хигиена, предотвратяването и лекуването на епидемичните, ендемичните, професионалните и други заболявания, както и борбата с тях и създаването на условия, които да осигурят на всички медицинска помощ и медицинско обслужване в случай на болест. Както чл. 52, ал. 1 от КРБ, така и чл. 12 от Международния пакт за икономически, социални и културни права, са правни норми, признаващи съществуването на социалното право на здравословно благополучие на гражданите, но същите не посочват конкретното съдържание на съществуващото правоотношение, в което държавата е задължената страна, поради което и не могат да се ползват с пряка съдебна защита. Здравословното благополучие е резултат, който следва да бъде постигнат чрез използване максималните възможности на държавата (чл. 2 от пакта) в т.ч. законодателни, административни и финансови, но във всички случаи то е зависимо от конкретните към даден момент възможности, които на свой ред определят съдържанието на правоотношението между страните, т. е. правата и задълженията. Не случайно и самата Конституция посочва, че медицинската помощ и обслужване се осъществяват при условия и ред, определени със закон. В тази посока е и направеното в решение № 2/22.02.2007 г., по к.д. № 12/2006 г. на Конституционният съд тълкуване на чл. 52, ал. 1 от КРБ, в което е прието, че като социално право достъпът до медицинска помощ и обслужване на гражданите по необходимост налага допълнителна държавна намеса, т.е. законова регламентация. Следователно съществуването на задължението да бъде осигурено процесното лекарство следва да бъде установявано с оглед действащото към момента на вредата законодателство. В тази връзка позоваването от страна на съда на чл. 52 от КРБ (изписването на чл. 51, следва де се приеме като техническа грешка) не може да бъде аргумент за пряк извод за съществуването на конкретно административно задължение за извършване на фактическо действие от страна на орган или длъжностно лице спрямо конкретно правоимащо лице - гражданин, нуждаещ се от медицинска помощ или обслужване, което действие следва да намери проявление в предоставяне на конкретно лекарство. Първоинстанционният съд е допуснал грешка като е приел, че установеното от него административно бездействие противоречи на чл. 2, т. 6 от ЗЗ. Посоченият закон гласи, че опазването на здравето на гражданите като състояние на пълно физическо, психическо и социално благополучие е национален приоритет и се гарантира от държавата чрез прилагане на принципа на държавно участие при финансиране на дейности, насочени към опазване здравето на гражданите. Всички принципи посочени в чл. 2 от ЗЗ вкл. и по т. 6 имат характер на уводни напътствия относно идейната основа на издателя на акта за подхода, начина и съображенията му, за приетата регулация на дадените отношения. Сами по себе тези принципи служат за правилното тълкуване на правните норми в ЗЗ и разкриване на точния смисъла на закона и неговия дух, но не са част от съдържанието на тези норми. В тази връзка, чл. 2, т. 6 от ЗЗ не е основание да се приеме, че създава задължение за конкретен административен орган да изпълни конкретно фактическо действие спрямо правоимащо лице. Да, държавното участие във финансирането на дейностите, насочени към здравето на гражданите, е способ за постигане на преследваната цел - здравословното благополучие, но колкото финансирането, толкова и вида, обхвата и обема на финансираните медицинските дейностите имат отношение към постигането на целта. Третото позоваване от страна на съда спрямо съществуването на задължение за осигуряване на "адекватно и действащо лечение" чрез осигуряване на лекарството Дантролен е основано на чл. 82, ал. 1, т. 7 и ал. 5 от ЗЗ. Съдът е посочил, че министърът на здравеопазването на основание чл. 82, ал. 5 от ЗЗ е длъжен да регулира дейностите по чл. 82 от ЗЗ, сред които попадат и редките болести. Настоящата инстанция намира тези аргументи за необосновани. Посочените разпоредби предвиждат, че (ал. 1, т. 7) извън обхвата на задължителното здравно осигуряване на българските граждани се предоставят медицински услуги, които са свързани със заплащане на лечение за заболявания по ред, определен от министъра на здравеопазването, както и че (ал. 5) дейностите по ал. 1 се финансират от републиканския бюджет и от общинските бюджети и се ползват при условия и по ред, определени с наредба на министъра на здравеопазването. Тези норми имат препращащ характер, както спрямо своята хипотеза, така и диспозиция, а именно, че в друг нормативен акт следва да се търси какви медицински услуги, свързани с лечение на кое заболяване и по кой ред се извършва и от кого и как се заплаща. Освен това, съдът неправилно е приел, че чл. 82, ал. 1, т. 7 от ЗЗ предвижда републиканския бюджет да поеме заплащането на лечението на всички известни на медицината редки болести. Напротив предоставена е дискреция на министъра на здравеопазването да определи за кои от всички заболявания (не само редки), но попадащи извън обхвана на задължителното здравно осигуряване, ще се предоставят медицински услуги и по какъв ред ще се заплащат от републиканския бюджет. Следва да се посочи, че административният съд от една страна приема, че липсва нормативно регулиране в определен смисъл (лечение на болестта МХ, следва да бъде заплащано от републиканския бюджет, чрез осигуряване на лечебните заведения в страната на лекарството Дантролен), а от друга - че "Министерство на здравеопазването" не е осигурило лечение на Цветанов като не е осигурило посочения медикамент. Недопустимо е да се обсъжда законосъобразността на действията на административните органи, въз основа на установена необходимост от съществуването на иначе несъществуваща норма. Казано по друг начин, съдът е приел, че държавата следва да носи отговорност за фактическо бездействие на административен орган в противоречие с правило за поведение, което не съществува, а според първоинстанционния съд би трябвало да съществува. В случая се прави преценка за наличие на бездействие поради несъздаване на гъвкава нормативна уредба за доставка на лекарство за рядко заболяване. Съгласно чл.1, ал.1 от ЗОДОВ държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност.Видно и от правната норма и съгласно ТР № 3/2004 на ОСГК на ВКС на РБ, задължително за всички съдилища, под действия и бездействия се има предвид "фактическо" бездействие . Предвид и смисълът на чл. 250, чл. 256 и чл. 257 от АПК фактическото бездействие представлява неизпълнение на правно регламентирано задължение за административен орган или длъжностно лице, т.е. самата правна норма да регламентира дължимото фактическо действие. Ако връзката между дължимото поведение и закона се опосредява с властническо волеизявление, каквото ще е някой от видовете административен акт, включително подзаконов нормативен административен акт, каквато би била в случая според съда наредба за гъвкаво регламентиране снабдяването с лекарства за редки заболяване, и каквато според съда липсва, няма да е налице фактическо бездействие при изпълнение на законово задължение за правно регламентиране. Създаването на правна уредба, не представлява фактическо действие по смисъла на закона, а правно действие, което се извършва в изпълнение на конституционно и законово задължение /виж Коментар на АПК, колектив К. Лазаров, Е. Къндева и Ал. Еленков, изд. "Център за обучение на адвокати "Кръстю Цончев", София 2007 г., стр. 332/, но законодателят не регламентира отговорност за вреди от такова бездействие. Освен това съгласно чл. 4 от ЗОДОВ държавата и общините дължат обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането, независимо от това, дали са причинени виновно от длъжностното лице. Следователно елемент от състава на отговорността по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ е наличието на причинна връзка между действието и бездействието и настъпилата вреда. За целите на закона е от значение не съществуването на някаква причинна връзка, а същата да е пряка и непосредствена. Под преки вреди следва да се разбират онези, които са типична, нормално настъпваща по време и място последица от вредоносния резултат. Непосредствени вреди са тези, които са настъпили по време и място, следващо противоправното бездействие. В случая не може да се приеме съществуването на пряка и непосредствена връзка между неизпълнение на задължение за създаването на гъвката подзаконова нормативна уредба за доставка на лекарства и настъпилата смърт. Съществуването по принцип на законово задължение за министерството на здравеопазването може да е основание за търсенето на изпълнението му, но не е гаранция, че същото ще бъде изпълнено точно от съответните длъжностни лица в министерството или към болницата, в която е проведено лечението. Като неотносими се възприемат изводите на съда относно приложимостта на Наредба № 34 спрямо лечението на МХ. Безспорно е, че посочената наредба, издадена именно в изпълнение на чл. 82, ал. 1, т. 7 от ЗЗ, определя реда за заплащане на лекарствата, предназначени за лечението на редките заболявания. Същественото обаче е, че наредбата касае лечението само на редките болести, посочени в приложение № 1 към чл. 2, ал. 2. При положение, че МХ не е включено в обхвата на посочената наредба, то е без значение и не би следвало да се обсъжда практически приложим ли е установения в акта ред за финансирането. Неотносими са и изводите на съда, касаещи приложението на Наредба № 2 от 10.01 2001 г. за условията и реда за лечение с неразрешени за употреба в РБ лекарствени продукти. Вече бе посочено, че предметът на делото касае до установяване незаконосъобразност на бездействие по см. на чл. 257 от АПК - фактическо бездействие на административен орган или длъжностно лице да осигури даденото лекарство като част от лечението на МХ. Преди да бъде установено съществуването на това задължение, всеки друг въпрос свързан с реда, начина, сроковете, спазването на определени процедури по доставката, предоставянето и осигуряването на лекарството, е ирелевантен. По горните съображения, следва да се приеме, че спрямо министъра на здравеопазването, включително дирекция "НЗП", която като част от структурата на администрацията не притежава правосубектност, към 25.09.2006 г. не е съществувало задължение да осигури лекарството "Дантролен". При положение, че липсва подобно фактическо административно задължение, то липсва основание да бъде призната отговорността на държавата на основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ във вр. с чл. 203 от АПК за безспорно претърпяната от тях вреда вследствие смъртта на техният син Владимир, настъпила от неуспешно лечение на МХ, вследствие обективната невъзможност за ползване от страна на лекуващите на единственото ефективноприложимо животоспасяващо лекарство "Дантролен". В тази връзка и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав,