Решение № 11121 от 5.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма Добро управление (ОПДУ) 2014 2020 г. срещу Решение 3369 от 18.05.2022 г. на Административен съд София град (АССГ), постановено по административно дело 507/2022 г. по описа на съда. С обжалваното решение, съдът е отменил Решение ФК-2021 -297/30.12.2021 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма Добро управление, с което на Висшия съдебен съвет (ВСС), в качеството на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 и чл. 73 ал. 1 във връзка с чл. 72 ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по сключения Договор 12633/01.09.2021 г. с Информационно Обслужване АД на основание т. 2, буква б от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017г. (Наредбата). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва констатацията за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, чл.17, ал.1 и чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка и незаконосъобразният избор на процедура по възлагането на втората процедура през 2021 г. е довело до ограничаване на основния принцип, заложен в чл. 2, ал. 1 ЗОП и препятства ефективното разходване на обществени средства от европейските фондове. Неправилното заключение на административния съд е обусловило и погрешния извод за липса на основание за налагане на финансова корекция. Моли съда да отмени съдебния акт и да отхвърли подадената пред административния съд жалба като неоснователна. Претендира присъждането на държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Висшият съдебен съвет, чрез своите процесуални представители, в съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира присъждането на съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадената жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна. С оспорения съдебен акт АССГ е отменил Решение ФК-2021 -297/30.12.2021 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма Добро управление. За да постанови този правен резултат съдът е приел за установени следните факти: С Административен договор BGOSSFOPOO1-3.001-0001 от 26.08.2016 г. е одобрено предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на Висшия съдебен съвет със срок за изпълнение на дейностите от 01.06.2016 г. до 31.12.2018 г. С Допълнително споразумение 8 срокът за изпълнение на проекта е удължен до 30.06.2022 г. В плана за изпълнение на дейностите по проекта са предвидени разходи за софтуер както следва: за дейност 3 - Разработване и внедряване на Единна информационна система на съдилищата - 946 010 лева; за дейност 5 - Създаване на специализирана информационна система, включваща инструменти за анализ и мониторинг на факторите, свързани със социално-икономическото развитие на съдебните райони и натовареността на съдилищата и прокуратурите е предвидена стойност в размер на 98 400 лева, като с допълнително споразумение 5/28.09.2020 г. разходите за създаване на системата са в размер на 64 836 лева. И двете дейности включват разходи за софтуер, попадащи в CPV код 72000000 - ИТ услуги: консултации, разработване на софтуер, интернет и поддръжка. Разходите за дейност 3 са възложени в резултат на проведена открита процедура, обявена на 27.08.2018 г. и сключен Договор ВСС-495/16.01.2019 с ИНФОРМАЦИОННО ОБСЛУЖВАНЕ АД на стойност 789 800 лева без ДДС. Разходите за дейност 5 първоначално са възложени чрез събиране на оферта с обява по ЗОП, на основание чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, публикувана на 10.04.2022 г. В резултат е сключен Договор ВСС-7280/21.07.2020 с изпълнител АСАП ЕООД, като същия договор е прекратен на по-късен етап. Обществената поръчка за услуга с предмет Създаване на специализирана информационна система, включваща инструменти за анализ и мониторинг на факторите, свързани със социално-икономическото развитие на съдебните райони и натовареността на съдилищата и прокуратурите е открита на 15.07.2021 г. и е възложена чрез събиране на оферта с обява по ЗОП, на основание чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. Прогнозната й стойност съгласно обявата е 57 300 лв. без ДДС. В резултат на процедурата е сключен Договор 12633/01.09.2021 с ИНФОРМАЦИОННО ОБСЛУЖВАНЕ АД. На 23.09.2020 г. ВСС в качеството си на бенефициер е сключил административен договор за безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПДУ за изпълнението на Проект BG05SFOP001 -3.008-0001, с наименование Разработка и внедряване в съдебната система на софтуер за ускорено създаване и възпроизвеждане на актове и други документи чрез диктовка и автоматично конвертиране на гласов запис в текст (voice-to-text) и съпътстващи системи за обработка. С подписване на посочения по-горе административен договор за БФП са одобрени разходи за софтуер, а именно разходи за Дейност 2 Проектиране (разработка и изграждане), тестване и внедряване на софтуер за ускорено създаване и възпроизвеждане на съдебни актове и други документи чрез диктовка и автоматично конвертиране на гласов запис в текст (voice to text) и функционалност за допълнителна автоматизация в размер на 3 692 842,53 лева без ДДС. При извършена проверка УО е установил нарушение на чл. 17, ал. 1 и чл. 21, ал. 15 ЗОП. Посоченото нарушение е относимо към точка 2, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За установената нередност е предвидена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения Договор 12633/01.09.2021 с ИНФОРМАЦИОННО ОБСЛУЖВАНЕ АД. Подадено е писмено възражение на бенефициера по реда на чл. 73, ал. 2, пр. второ ЗУСЕФСУ. На 30.12.2021 г. е издадено Решение ФК-2021 -297 на ръководителя на УО на Оперативна програма Добро управление, с което по отношение на ВСС, на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 и чл. 73 ал. 1 във връзка с чл. 72 ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по сключения Договор 12633/01.09.2021 г. с Информационно Обслужване АД на основание точка 2, буква б от Приложение 1 на Наредбата. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът е приел, че същият не е приложен правилно. Според съда бенефициерът не е извършил констатираното от УО нарушение. За неоснователна е счетена тезата на РУО за незаконосъобразно разделяне на поръчки, както и за незаконосъобразен избор на процедура при възлагане на обществената поръчка. В този смисъл съдът е стигнал до извода, че не е налице нередност и няма основание за определяне на финансова корекция. По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и е отменил същия. Решението е правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Висшият съдебен съвет е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Бенефициерът, при избора на изпълнител по процесната процедура, е приложил редът за възлагане по чл. 186 и следващите ЗОП във връзка с чл.20, ал.3, т.2 ЗОП. Процесната обществена поръчка е открита на 15.07.2021 г. Безспорно е, че съгласно чл.21, ал.15 ЗОП, редакция към този момент, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. А по силата на чл. 21, ал.16, т.2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Анализът и съвместното тълкуване на цитираните разпоредби сочат, че за да е изпълнен фактическият състав на установената от УО нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките. В конкретния случай не е налице първият задължителен елемент. Нито от акта, нито от доказателствата по делото се установява в рамките на 12 месеца да са възложени две или повече поръчки. Първата обществена поръчка, която е описана в акта, е обявена на 27.08.2018 г. Между нейното обявяване и обявяването на процесната поръчка 15.07.2021 г., са изминали повече от 12 месеца. Следователно двете поръчки не попадат в обхвата на забраната на чл. 21, ал.15 във вр. с ал.16, т. 2 ЗОП и не е необходимо да бъде сравняван техният предмет. На следващо място липсват данни за друга обявена поръчка в рамките на дванадесет месеца преди или след обявяване на процесната поръчка. По делото има данни единствено за сключен нов договор за безвъзмездна финансова помощ между настоящия бенефициер и УО, но няма данни за обявена нова поръчка, за да бъде сравняван нейният предмет с предмета на процесната поръчка. Липсата на първата задължителна предпоставка за незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки/ възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца/ обосновава извод за липса на осъществено от страна на бенефициера нарушение на чл.21, ал.15 във вр. с чл.17, ал.1 ЗОП. По изложените съображения актът за финансова корекция се явява издаден в нарушение на материалния закон - налице е основанието по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му като незаконосъобразен. В същия смисъл е и практиката на ВАС по сходни случаи /виж Решение 785 от 31.01.2022 г. на ВАС по адм. д. 8357/2021 г., VII о., Решение 254 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. 2173/2020 г., VII о. /. Липсата на нарушение прави ненужна проверката за вреда на това нарушение върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и изводът на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансовата корекция, тъй като липсва нередност. Като е стигнал до същия извод и като е отменил решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно, АССГ е постановил валиден, допустим и правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила. При този изход на спора основателна и доказана е претенцията на процесуалните представители на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. На основание чл.143 АПК във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника съдебни разноски в размер на 200 (двеста) лева юрисконсултско възнаграждение. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение