Решение № 12829 от 29.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8050/2014 г.

Решение № 12829 от 29.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8050/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Ес Ви Ей" ООД, "Биогест Интернационал" ГмбХ и "МИГ Инженеринг" ЕООД, като участници в обединение "ПСОВ Петрич 13", подадена чрез процесуалния представител - адвокат Северина Любенова против решение № 650 от 20.05.2014 г. по преписка № КЗК-426/434/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 3, 4 и 6. С тях е върната преписката за продължаване на процедурата на етап - оценка на техническото предложение на "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД, а жалбата на обединението против решение № 8 и решение № 9 - и двете от 20.03.2014 г., издадени от кмета на община Петрич за отстраняването му от участие и прекратяване на открита възлагателна процедура са оставени без уважение. Без уважение е оставено и искането му за възлагане на направените разноски. Развитите касационни доводи са изцяло за материална незаконосъобразност на решението в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на обединението срещу отстраняването му от участие в процедурата. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - кмет на община Петрич също не взема отношение по нея. Ответната страна "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД изразява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че представените от обединението договори и в частност тези за обекти в Шанхай и Копривница не доказват съответствие с предварително поставените изисквания от възложителя, тъй като не установяват опит в строителството. Смята, че не са установени и твърдяните нарушения на изискванията на чл. 68, ал. 8 и 9 от закона. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от обединение ""ПСОВ Петрич 13" и "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД против решения № 8 и № 9 от 20.03.2014 г. на кмета на община Перник. С тях дружествата са отстранени от участие и процедурата е прекратена, поради липса на участници, които да отговорят на поставените изисквания. С оглед предмета на обжалване и развитите касационни доводи в касационната жалба, предмет на изследване е жалбата, подадена от обединението. В нея са направени две групи възражения: първата е за необосновани изводи на конкурсната комисия, че участникът не е установил с представените доказателства съответствие с изискването за опит в изпълнение на договори със сходен предмет. Втората е за допуснати нарушения на чл. 68, ал. 8 и 9 от закона. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че възлагателната процедура веднъж е обжалвана. С решение № 1476 от 5.11.2013 година, КЗК е отменила решение № 40 от 20.09.2013 г. на възложителя за избор на изпълнител и отстраняване на участници и е върнала преписката на етап - разглеждане на документите в плик № 1. Актът на КЗК е оставен в сила с решение № 1789 от 10.02.2014 г. по адм. дело № 15982/2013 г. на Върховния административен съд. След връщане на преписката, конкурсната комисия е провела едно заседание. На него е обсъдила поотделно всеки един от описаните от обединението договори в декларация, образец 5б и за всеки е изложила самостоятелни доводи, защо приема, че не покрива изискванията за установяване на професионален опит от участниците в обединението при изпълнение на договори със същия или сходен предмет. Предложила е на възложителя да го отстрани на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в т. 5 от решение № 8 от 20.03.2014 г., издадено на основание чл. 73, ал. 2 от закона. КЗК е анализирала относимите към спора данни по преписката и е направила правните си изводи. Посочила е, че възложителят е поставил няколко кумулативни условия към договорите, необходими за установяване на технически възможности по чл. 51, ал. 1, т. 2 ЗОП: договорите да са за проектиране и строителство на ПСОВ (Пречиствателна станция за отпадъчни води) или само строителство на ПСОВ; капацитетът им да е за минимум 38890 еквивалентни жители; извършването на дейностите да е съгласно договорените условия на FIDIC - Жълта книга или Червена книга или еквивалентни. Посочила е, че договорите с номера 1,4,5 и 6 от списъка по приложение № 5б не отговарят на изискванията за капацитет и за предмет, сходен с предмета на поръчката. Договорът под № 7 е относим към изискването, заложено в т.2 от минималните изисквания в обявлението. Договорите под № 8 и № 9 са за дейности, различни от дейността по възлагателната процедура. Договор № 2 за Шанхай не включва дейност по строителство на ПСОВ, както и не установява изпълнение по FIDIC - Жълта книга или Червена книга или еквивалентни. Най-много внимание е обърнато на договор № 3, изпълнен в град Копривница, Хърватия от участника в обединението "Биогест Интернационал" ГмбХ. Точно на този договор се позовава и жалбоподателят в жалбата си, с която е инициирано производството по преразглеждане пред комисията. Тя е приела, че с договора са постигнати условията относно капацитета и изпълнението по FIDIC - Жълта книга. Счела е обаче, че от представените от участника документи - както първоначално намиращите се в плик № 1, така и представените впоследствие по реда на чл. 68, ал. 9 ЗОП не се установява изпълнението на договора да включва и дейности по строителството, каквото е изричното изискване на възложителя. Поради това правилно обединението е било отстранено от участие. КЗК е счела за неоснователна и втората група възражения по жалбата за допуснати нарушения на чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП и също ги е счела за неоснователни. По тези съображения е оставила без уважение жалбата на обединението против двете решения на възложителя и искането за възлагане на разноски. В същото решение е счела за основателна жалбата на "Строително предприемачески холдинг" ЕООД. Отменила е решение № 8 и решение № 9 и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап - оценка на техническото предложение на този участник. Решението на комисията в обжалваните му части е неправилно. В касационната жалба под формата на касационни основания за противоречие със закона и необоснованост, се повтарят възраженията, направени и в производството пред КЗК. Те са основателни. Видно от данните по възлагателната преписка, процедурата е открита с решение № 18 от 11.04.2013 г. на кмета на община Петрич. С него са одобрени обявленията и конкурсната документация. Предметът на поръчката е "Инженеринг на пречиствателна станция за отпадъчни води и съпътстващи колектори на град Петрич" в рамките на проект по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.". В раздел II-3 от решението е описано, че договорът за инженеринг включва проектиране и строителство на ПСОВ за механично и биологично пречистване с капацитет 38890 екв. ж., проектиране и изграждане на довеждащи комуникации до ПСОВ - 1522 м външен път, 560 м довеждащ водопровод, отвеждащ колектор и заустване, довеждащ колектор, дъждопреливник и отливен колектор. Посочено е още, че изпълнителят ще осъществява възложените му дейности съгласно изискванията на ЗУТ и общите договорни условия на ФИДИК за проектиране и строителство на строителни и инженерни обекти, проектирани от изпълнителя - Жълта книга, първо издание 1999 г. В съответствие с предмета на процедурата са и поставените минимални изисквания за технически възможности на участниците. Относимо за спора е това по т. 4.2.2.1.- от том II, книга I - участникът за последните пет години да е изпълнил минимум един договор, сходен с предмета на поръчката. За да се изключат всякакви неясноти - в същата точка, възложителят е дефинирал разбирането си за "сходен" договор. За такъв приема договор за инженеринг (проектиране и строителство) или строителство на пречиствателни станции за отпадъчни води за градове с минимум 38890 е. ж. Изграждането/реконструкцията трябва да е извършена по договор съгласно изискванията на Договорните условия на ФИДИК - Жълта книга или Червена книга или еквивалентни договорни условия. Под формата на забележка е описано какво ще се приема за еквивалентни договори. Обединението-жалбоподател е представило списъка-декларация, образец 5б. В т. 3 от него е описан договор в община Копривница, Хърватия, 100000 екв. ж. Договорът е за четирикоридорна ПСОВ с обезводняване, проектиране, доставка на оборудване, монтаж, шеф монтаж, пуск и наладка, обучение на персонал, последващо наблюдение на ПСОВ. За този договор е приложено Потвърждение за добре изпълнени договори от управителния съвет на Комуналац ООД. Конкурсната комисия е приела, че този договор не покрива предмета на поръчката, тъй като не представлява инженеринг (проектиране и строителство) или строителство. Поради това е предложила обединението за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в решението му № 8 от 20.03.2014 г. Така постановеното решение е незаконосъобразно, тъй като представената препоръка (референция) е тълкувана едностранно, формално и стеснително. В т. 4 от нея изрично е вписано, че проектът е изпълнен в съответствие с изискванията на ФИДИК - Жълта книга. Жълтата книга на ФИДИК съдържа договорни условия за инсталации и проектиране-строителство на електро- и ОВК инсталации и за строително-инженерингови работи, проектирани от изпълнителя. Съгласно тези условия строителят проектира работите според изискванията на възложителя и след това ги изпълнява. Според предговора на "Жълтата книга" тя следва да се използва за доставянето на електрическо и/или механично технологично оборудване и за проектирането И изграждането на строителни или инженерни обекти. При обичайните условия за този вид договор Изпълнителят проектира и доставя, в съответствие с изискванията на Възложителя технологично оборудване и/или други съоръжения, които може да включват всякаква комбинация на общостроителни, машинно-монтажни, електромонтажни и/или специални работи. Обстоятелството, че проектът в град Копривница е изпълнен в съответствие с изискванията на същата Жълта книга, означава, че изпълнителят - "Биогест Интернационал" ООД е изпълнявал и строително-инженеринговите дейности. Това, че в този договор строителните дейности са включени в монтажа на ПСОВ, докато в настоящата обществена поръчка монтажът е включен в изграждането на ПСОВ - б. "в" от утвърдената документация, книга I "Указания за участие" - раздел 1.7, определящ стойността на отделните дейности, включени в цената на договора, е въпрос на различен подход при изготвяне и утвърждаване на конкурсната документация. Не може обаче да обоснове извършеното от конкурсната комисия стеснително тълкуване на представената препоръка. Като не е съобразила тези обстоятелства и е оставила без уважение жалбата на обединението против актовете на възложителя за отстраняването му от участие и за прекратяване на процедурата, КЗК на свой ред е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени в частите му, в които жалбата на този участник и искането му за възлагане на разноски са оставени без уважение. Тъй като двете решения на възложителя номера 8 и 9 от 20.03.2014 г. вече са отменени от КЗК по жалба от "Строително предприемачески холдинг" ЕООД, то те не следва повторно да се отменят и по жалба от обединението "ПСОВ Петрич 13". Ще следва само да се измени решението на КЗК в частта му по т. 3 относно етапа на който се връща процедурата на възложителя, като преписката се върне на етап - разглеждане на документите на обединение "ПСОВ Петрич 13" за съответствие с изискванията за установяване на технически възможности в съответствие със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в настоящото решение и едва след това да се преценяват техническите предложения на двамата участника. На участника се дължат и направените разноски за производството пред КЗК и за съдебното производство в размер на 1700 лева за държавна такса пред КЗК, 50 лева за държавна такса пред съда и 3600 лева - адвокатско възнаграждение или общо 5350 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение