Решение № 7230 от 15.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3619/2015 г.

Решение № 7230 от 15.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3619/2015 г., VIII о., докладчик председателят Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "БСС Промоушън" ООД, гр. София, чрез законния си представител С. Василев, срещу решение № 463/28.01.2015 г., постановено по адм. д. № 7965/14 г., по описа на Административен съд гр. София /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 2021303815/11.10.2013 г., потвърден с Решение № 1285/21.07.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" /"ОДОП"/ - София, при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено при неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението Ответната страна - директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" /"ОДОП"/ - София, при ЦУ на НАП., чрез пълномощника си юрк. Кирова оспорва жалбата. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна, поради нищожност на ревизионния акт. Предмет на обжалване пред АССГ е бил РА № 2021303815/11.10.2013 г., издаден от Р. Б. - началник сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП София, възложил ревизията и М. И. Ч., на длъжност инспектор по приходите при ТД на НАП, ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 1285/21.07.2014 г. на директора на дирекция "ОДОП - София, при ЦУ на НАП, с който на "БСС Промоушън" ООД е отказано право на данъчен кредит в общ размер на 143 038,83 лв. за данъчни периоди: м. 03.2007 г. до м. 06.2007 г., от м. 08.2007 г. до м. 01.2008 г., м. 06.2008 г., м. 08.2008 г., м. 03.2009 г., от м. 10.2009 г. до м. 12.2009 г., от м. 04.2010 г. до м. 07.2010 г., м. 09.2010 г. и м. 10.2010 г., ведно с начислените лихви за забава в размер на 67 546,49 лв. С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на "БСС Промоушън"ООД против РА № 2021303815/11.10.2013 г., като съдът от събраните по делото доказателства е приел, че не е доказана реално осъществена доставка на услуги, тъй като доставчиците не са разполагали с технически и кадрови потенциал, за разлика от ревизираното дружество. Безспорно установено е, че ревизията е повторна по смисъла на чл. 155, ал. 4 от ДОПК във връзка с Решение № 67/14.01.2013 г. на директора на дирекция "ОДОП" София с което е отменен РА № 2021112525/04.05.2012 г. на ТД на НАП София и преписката е върната за извършване на нова ревизия съобразно указанията дадени от административния орган. Настоящото повторно ревизионно производство е извършено въз основа на Заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № 1300676/24.01.2013 г., издадена от Р. Р. Б., на длъжност началник сектор в дирекция "Контрол" при ТД на НАП Софиа, а процесния РА е издаден от т Р. Б. - началник сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП София, възложил ревизията и М. И. Ч., на длъжност инспектор по приходите при ТД на НАП, ръководител на ревизията. По делото няма спор за факти, а единствено по тълкуването и прилагането на процесуалния закон. По-конкретно спорът е свързан с това, кой орган е компетентен да издаде ревизионния акт, като произтича от това, че разпоредбата на чл. 119 от ДОПК, озаглавена "Издаване на ревизионен акт", е претърпяла редакция по време на висящността на процесната ревизия и законодателно са променени органите, които са компетентни да издадат ревизионния акт. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт /в случая ревизионен акт/, към издаването на който е насочено самото производство. Няма спор относно тълкуването на закона, изразено в съдебната практика, според което при отмяна на ревизионния акт от т. н. "решаващ орган" при условията на чл. 155, ал. 4 от ДОПК и връщане на преписката органът, издал заповедта за възлагане на ревизия, със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване. В процесния случай няма спор между страните по делото, че предходен РА РА № 2021112525/04.05.2012 г. на ТД на НАП София е бил отменен с решение на решаващия орган № 67/14.01.2013 г. и преписката е върната за нова ревизия. Следователно, касае за незавършено ревизионно производство, висящността на което е възстановена след отмяната на предходния ревизионен акт. За действителността на обжалвания акт съдът следи служебно, поради което и като е приел, че процесния РА е издаден от компетентен орган, АС е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменен и без да бъде обсъждан спора по същество да бъде постановено ново, с което процесния РА се обяви за нищожен. Предвид на изложеното Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК