Решение № 10761 от 7.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7744/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Амураа-Консерв-68" ООД със седалище в гр. Варна, представлявано от управителя И. Амура, подадена чрез упълномощен адвокат И. Ангелов, против решение 713 от 20.07.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка КЗК-487/2023 г. В жалбата, в съдебно заседание чрез процесуалния представител адв. Ангелов и в писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт като постановен в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Според касационния жалбоподател КЗК неправилно е приела, че класираният на първо място участник ДЗЗД Ново груп" законосъобразно е допуснат до участие в процедурата и до крайното класиране в проведената обществена поръчка. Касаторът счита, че участникът е представил 4 броя ЕЕДОП, като ЕЕДОП от третото лице ЧЕХ" ООД не е подписан от управителя на дружеството и по този начин е допуснато съществено нарушение на чл. 54, ал. 2 ЗОП, което е следвало да бъде констатирано и съответно санкционирано по съответния законов ред от Комисията. Твърди, че ДЗЗД Ново груп" не разполага с регистриран обект по чл.12 от Закона за храните (отм.) и/или по чл. 26, ал.1 от действащия Закон за храните за съответните групи храни съгласно обособената позиция, за която участва, включително защото участващото в обединението дружество Чех Й. Новосад" ООД не разполага с такъв обект. Излага подробни съображения за това, че техническото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което и при спазване на чл. 57, ал. 1 ППЗОП ценовото му предложение не е следвало да бъде отваряно. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и на процесното решение на възложителя, както и връщане на процедурата на възложителя за ново оценяване на техническото предложение на ДЗЗД Ново груп" и извършване на ново класиране на участниците по процесната обособена позиция. Заявява искане за присъждане на направените разноски в производството пред КЗК и ВАС, като представя списък за тях. Ответникът кметът на Община Варна, оспорва касационната жалба, чрез упълномощен главен юрисконсулт З. Иванова, която с писмено възражение от 29.08.2023 г. моли за оставяне в сила на обжалваното решение и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ДЗЗД "Ново груп" в писмени бележки от 26.09.2023 г., депозирани по електронна поща чрез упълномощен адвокат В. Димитрова развива доводи за неоснователност на касационната жалба и пледира за потвърждаване обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че КЗК правилно е отхвърлила твърденията на жалбоподателя, че техническото предложение подадено от ДЗЗД Ново Груп не отговаря на спецификацията определена от възложителя. Според участващия по делото прокурор аргументирано Комисията е посочила защо твърденията не почиват на доказателствения материал касателно частта за организация на заявките, приемане на заявките, комуникация с възложителя, здравословни и безопасни условия на труд и др. Счита, че не са налице касационните основания за отмяна на решението на КЗК, поради което предлага същото да се остави в сила. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 713 от 20.07.2023 г. е оставена без уважение жалбата на Амураа-Консерв-68 ООД срещу решение D24098674/31.05.2023 г. на кмета на община Варна, чрез директора на ОП Инвестиционна политика - упълномощено лице, съгласно заповед 4743/12.11.2019 г., за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез сключване на рамково споразумение с предмет: Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на Община Варна, социалните услуги в общността/специализираните институции, по обособени позиции , в частта по обособена позиция 8 - Доставка на варива за социалните услуги в общността/ специализираните институции към Община Варна , открита с решение F291516/01.11.2022 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00081-2022- 0114; възложено е на Амураа-Консерв-68 ООД да заплати на възложителя разноски в размер на 240 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, както и направените в производството разноски от Холидей турс ЕООД и ЧЕХ-Й. Новосад ООД, в качеството им на съдружници в ДЗЗД Ново Груп , в размер на 2 000 лева; оставено е без уважение искането на Амураа-Консерв-68 ООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК е приела за установено от фактическа страна, че с решение F291516 от 01.11.2022 г. на директора на ОП Инвестиционна политика при община Варна е открита открита по вид процедура за сключване на рамково споразумение, с предмет Доставка чрез покупка на хранителни продукти за нуждите на община Варна, социалните услуги в общността/специализираните институции, по обособени позиции . Предмет на разглеждане в производството пред КЗК е била обособена позиция 8 с предмет: Доставка на варива за социалните услуги в общността/ специализираните институции към Община Варна . С посоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Според изискванията на документацията участникът следва да разполага с регистриран обект по чл. 12 от Закона за храните (отм.) и/или по чл. 26, ал.1 от действащия Закон за храните за съответните групи храни съгласно обособената позиция, за която участва, а чуждестранните лица следва да имат аналогична регистрация съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени /Раздел IV, т. 3.1.1/. Тези изисквания следва да са декларирани в част IV, буква А от Единния европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. Предвидено е, че при изготвяне на Техническото предложение, участниците следва да декларират срок за извършване на допълнителни доставки или при извънредни заявки или при необходима замяна при несъответствия в рамките на работния ден - до 2 часа, който да се докаже с разпечатка на маршрут с начална точка и обектите на възложителя. Въведено е изискването за поемане на ангажимент за доставяне на хранителните продукти по обособената позиция, за която подават оферта, съобразно изискванията на възложителя, посочени в Техническата спецификация и действащото законодателство. Техническото предложение на всеки от участниците е следвало да бъде с минимално изискуемо съдържание, подробно описано в решението на КЗК. Поради липсата на оспорване в тази част, настоящият съдебен състав намира, че не следва да преповтаря установените в този смисъл факти и обстоятелства, подробно описани в оспореното решение. В документацията е предвидено още, че при изготвяне на Техническото предложение, участниците следва да представят предложение за организация и изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката /Приложение 1/ със съответното минимално изискуемо съдържание, както и мерки за управление на критичните точки /Приложение 2/. Идентифицираните от възложителя критични точки са както следва 1. Липса на ликвидни средства за обезпечаване на доставката; 2. Преустановяване дейността на възложителя поради извънредна епидемична обстановка или други непредвидени обстоятелства; 3. Необходимост от замяна на некачествени продукти; 4. Засилен трафик или ремонт на участъци от уличната мрежа по маршрута за доставка; 5. Повреда /авария/ или пътно транспортно произшествие с автомобил, извършващ доставка. Обявеният от възложителя критерий за възлагане е икономически най-изгодната оферта , определена след преценка на оптимално съотношение качество/цена, въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Изрично е отразено в утвърдената документация, че ще бъдат оценявани предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от възложителя, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на Техническата спецификация, на действащото законодателство, и които са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като предварително обявени условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП. Заложено е, че комплексната оценка има максимална стойност 100 точки и ще се определя по формулата КО = П1 + П2, в която П1 е показател Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката , с тежест 40%, а П2 е показател Ценово предложение за изпълнение на поръчката - Процент отстъпка от базовата цена на САПИ , с тежест 60%. Оценка по Показател П1 Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката е с максимална стойност 40 точки, като минималната оценка, която може да получи оферта на участник по този показател е 10 точки, а максималната 40 точки, които се присъждат на база съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, ако това предложение съдържа всички изискуеми елементи, надгражда минималните изисквания на възложителя и гарантира повишаване качеството на изпълнение, както е посочено в методиката. Подробно е описан начинът на оценяване на офертите, които отговарят на изискванията, по показател П1 и съответно при наличието на какви обстоятелства участникът получава 10 точки, както и какви допълнителни предложения следва да са налице за присъждане на 20, 30 и 40 точки. От подробното описание на изискванията към техническите оферти е видно, че за присъждане на максимално предвидените 40 точки е необходимо освен основното задължително съдържание на офертата, да са налице няколко допълнителни елемента в предложението, които да гарантират контрола върху всяка от критичните точки с посочени дейности по мониторинг и проследяване, с включена честота на прегледите, представяне на по още една мярка за недопускане или предотвратяване на критичната точка и за намаляване на въздействието върху изпълнение на поръчката. Оценяването с повече от минимално предвидените точки е обвързано с представянето на допълнителна критична точка, извън посочените от възложителя с разработени мерки за установяване, оценка и реакция. За максимален брой точки е необходимо освен задължителните две мерки към допълнително посочената критична точка, да бъде формулирана и допълнителна такава, като се акцентира на разпределението на отговорностите на конкретно лице от екипа, дейностите, които един или повече експерти ще изпълняват, конкретните ангажименти на всеки един от тях. Изискано е посочване на отговорник от ръководния състав, който от своя страна да осъществява контрол за изпълнение на мярката. Липсата на което и да е от допълнителните изисквания води до незачитане на предвидените в методиката за оценка повече от минималните 10 точки. При съобразяване с относимите изисквания на възложителя и конкретните доводи на жалбоподателя, КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ и се е произнесла по всички, инвокирани в жалбата на оспорващото дружество твърдения и оплаквания, като ги е преценила за неоснователни. Органът по преразглеждането е счел, че част от възраженията, касаещи съответствието на офертата на определения за изпълнител участник, с изискванията на поръчката, са формулирани твърде общо в жалбата, като липсват конкретни аргументирани твърдения, поради което за КЗК не е възникнало задължение за произнасяне по тях. КЗК е преценила като неоснователно твърдението, че представените от ДЗЗД Ново груп ЕЕДОП-и не са подписани електронно, в съответствие с чл. 67, ал. 4 от ЗОП, от всички лица по чл. 54, ал. 2 ЗОП. Съобразила е, че в офертата на обединението са представени четири броя ЕЕДОП - за ДЗЗД Ново Груп , подписан от П. Пенчев, за Холидей Турс ЕООД, подписан от Б. Николова, за ЧЕХ - Й. Новосад ООД, подписан от П. Пенчев и Й. Новосад и за ЧЕХ ООД, подписан от Д. Стефанова, която изрично е декларирала в Б: Информация за представителите на икономическия оператор , че разполага с информация за достоверността на декларираните в подписания ЕЕДОП обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1,2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП за Й. Новосад, лице по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП, управител на ЧЕХ - Й. Новосад ООД. Според КЗК чл. 41, ал. 1 ППЗОП допуска описаната възможност и поради това не е налице твърдяното нарушение. Комисията е обсъдила подробно и преценила като неоснователни възраженията на жалбоподателя, че ДЗЗД Ново Груп е следвало да бъде отстранено от участие, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като не отговаря на изискването за допустимост, съгласно което участникът следва да разполага с регистрация на обект по чл. 12 от Закона за храните (отм.) и/или по чл. 26, ал. 1 от действащия Закон за храните за съответните групи храни, съгласно обособената позиция, за която участва. Установила е, че в съответствие с чл. 59, ал. 6 ЗОП няма пречка само един от участниците в обединението да осъществява основния предмет на обществената поръчка, а от договора за учредяване на ДЗЗД Ново Груп и анекса към него, със страни ЧЕХ - Й. Новосад ООД и Холидей Турс ЕООД, е видно, че с оглед разпределението на дейностите между двете дружества единствено първото трябва да разполага с изисквания от възложителя регистриран обект, тъй като само то ще осъществява дейностите, предмет на обществената поръчка в частта по обжалваната в частта по обжалваната Обособена позиция 8 - доставка на варива. КЗК е извършила подробна проверка на всички твърденията на касационния жалбоподател за несъответствие на предложението на класирания на първо място участник с предварително обявените от възложителя условия. При упражняване на регламентираните в ЗОП правомощия, КЗК се е съобразила с конкретно посочените от жалбоподателя в жалбата несъответствия, обсъдила е всяко от тях след проверка на работата на помощния орган на възложителя, обективирана в съставените нарочни протоколи, както и със съдържането на офертата на ДЗЗД Ново Груп . Обосновано е преценено, че не са налице данни за значимо за производството несъобразяване с изискванията по документацията или закона, водещи до необоснованост, а от там и да незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране на участниците по обществената поръчка. КЗК е съобразила дадената от закона възможност за подписване на ЕЕДОП от трето лице по смисъла на чл. 41 ал. 1 ППЗОП, при наличието на изрично деклариране на информация за достоверността на декларираните в подписания ЕЕДОП обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП за лице по чл. 54, ал. 2 и 3 ЗОП, а именно управителят на ЧЕХ ООД. Нормата на чл. 41, ал. 1 ППЗОП предоставя правна възможност за участниците да се позоват на нея, с оглед намаляване на административната тежест, което в случая е сторено. КЗК правилно е преценила разпределението на задълженията между участниците в обединението ДЗЗД Ново Груп , от което е извела обоснован извод за липса на нарушение на изискванията на възложителя относно необходимостта от наличието на регистрация на обект по чл. 12 от Закона за храните (отм.) и/или по чл. 26, ал. 1 от действащия Закон за храните за съответните групи храни, съгласно обособената позиция, за която участва. От представения от Чех -Й. Новосад ЕЕДОП безспорно е установено, че същият притежава Удостоверение за регистрация по чл. 12 от Закона за храните за вписване в списъка на наемателите - търговци на храни, 63965/01.09.2015 г., издадено от ОДБХ Варна. Фактическите констатации на оценителната комисия относно съдържанието на офертата на Ново Груп са отразени в съставения протокол. В съответствие с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП помощната комисия е разгледала офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, и е проверила за съответствието на предложенията с предварително обявените условия. Изложеното в приложение 1 установява, че при изпълнение на задълженията си по ЗОП и ППЗОП, помощният орган на възложителя е проверил съответствието на офертата на ДЗЗД Ново Груп с предварително обявените условия и е установил, че тя отговаря на изискванията на възложителя и с това законовите задължения на комисията се изчерпват. Като е достигнала до аналогични изводи, с които не е намерила нарушение в дейността на помощния орган на възложителя, изразяваща се в несъответствие на техническото предложение на ДЗЗД Ново Груп с изискванията, посочени в документацията, КЗК е обосновано е приела всички доводи на жалбоподателя в тази насока за неоснователни. Съдът счита, че правилно и в съответствие с нормативните изисквания КЗК не е разгледала част от възраженията на жалбоподателя срещу съответствието на офертата на класирания на първо място участник с техническите и икономическите условия на възложителя. КЗК точно е установила, че формулираните по този начин оплаквания са общи и бланкетни. Съгласно чл. 207 ЗОП, решаващият орган извършва проучване по обстоятелствата, изложени в жалбата, а в настоящата хипотеза такива конкретни обстоятелства не се съдържат в първоинстанционната жалба. Единна и непротиворечива е съдебната практика по този вид спорове, според която КЗК не следва да възпроизвежда или подменя преценката на помощния орган на възложителя и да упражнява служебен контрол върху нея, а има законово задължение да се произнесе единствено по отделните конкретни обстоятелства и възражения, релевирани в жалбата до Комисията, с която тя е сезирана в десетдневния преклузивен срок. Настоящата касационна инстанция намира за нужно да отбележи, че част от твърденията за несъответствие на офертата на ДЗЗД Ново Груп с изискванията на възложителя, са посочени от страна на касационния жалбоподател за първи път с касационната жалба /т. 1.2, т. 1.3.2 и 1.3.3 от нея/, поради което същите не следва да бъдат обсъждани, с оглед нормите на чл. 207 ЗОП и чл. 220 АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 ЗОП. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателна е претенцията на ответника - възложител на обществената поръчка, за присъждане на разноски в касационното производство, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Касационният жалбоподател следва да заплати също и на ДЗЗД Ново Груп сторените по делото разноски в размер на 2000 лева за адвокатско възнаграждение, които са доказани по основание и размер и не се преценяват като прекомерни, с оглед действителната фактическа и правна сложност на спора. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,