Решение № 9450 от 26.10.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура Враца против решение 88 от 01.03.2022г., постановено по адм. дело 443/2021г. по описа на Административен съд Враца, с което е отхвърлен протеста с искане за обявяване нищожност на Разрешение за строеж /РС/ 180 от 28.11.2008г.на главния архитект на Община Мездра. Касационния протест съдържа доводи за неправилност на обжалваното решение поради противоречие с материалния закон /чл.7 ЗДС във вр. с чл.148, ал.4 и чл.161 ЗУТ и чл.46а ЗВ във вр. с §1, ал.1, т.80 ЗВ/ и поради необоснованост. Претендира се отмяна на решението със законните последици. Ответникът главен архитект на Община Мездра не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "КА - 5" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, чрез адв. Атанасов и адв. Бакалова, заявява становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест и предлага да се потвърди решението като правилно. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационния протест за процесуално допустим като подаден в срока по чл. 211 ал. 1 АПК и от надлежна страна , но неоснователен по следните съображения: С обжалваното решение е прието, че оспореното с искане за обявяване на нищожност РС 180 от 28.11.2008г.на главния архитект на Община Мездра не страда от съществен порок, който да води до нетърпимостта му в правния мир и невъзможност да се породят разпоредените правни последици с него. Изхождайки от това, че протеста е мотивиран с изградена МВЕЦ Черепиш без учредено право на строеж , като се сочат нарушения на чл.7, ал.5 ЗДС и чл.62 и сл. ЗЕ и чл.182, ал.1 ЗУТ, административният съд е извършил цялостна преценка на петте основания за незаконосъобразност по чл.146 от АПК, като е приел, че процесното РС е издадено от компетентния орган, при спазване изискванията за форма и административнопроизводствените правила. Липсата на твърдяната материална незаконосъобразност е мотивирана от съда с това, че хидротехническите съоръжения на МВЕЦ Черепиш се намират в речното русло и в принадлежащите към реката земи, върху тях не е учредено право на строеж, но такова не е било изискуемо към момента на издаване на процесното РС , тъй като нормата на чл. 7, ал. 5 ЗДС / ДВ, бр. 87 от 05.11.2010 г., доп., бр. 27 от 2013 г., изм., бр. 40 от 2014 г. / няма обратно действие. Изложени са подробни мотиви и за липса на нарушение на нормата на чл. 62 и сл. от ЗЕ, в приложимата й редакцията /ДВ бр.74/2006г./, която изисква учредяване на право на строеж при изграждане на хидротехнически съоръжения за добиване на ел.енергия само по отношение на имоти, частна държавна собственост. Като неоснователен е възприет и доводът по протеста за съществено нарушение на чл.182, ал.1 ЗУТ , тъй като редакцията на тази разпоредба към момента на издаване на процесното РС не съдържа отделни алинеи, респ. и ал.1, а от събраните по делото доказателства е установено, че "КА - 5" АД като инвеститор е изпълнявало всички нормативни изисквания за строителство на МВЕЦ Черепиш. Оспорваното като нищожно РС е издадено след представяне на законово изискуеми документи, въз основа на одобрени по реда на ЗУТ и ЗВ проекти и след провеждане на необходимите предшестващи административни процедури, което обстоятелство се потвърждава и от констатациите в Доклад изх.ДК-18.343-00-258/28.06.2021г. на РДНСК и Констативен протокол ДК-18-343-02/22.06.2021г. на работна група от служители в РДНСК- Враца. След подробно описание на изпълнената процедура по издаване на РС е изведен решаващият правен извод, че РС 180/28.11.2008г. на гл. архитект на Община Мездра не е издадено в противоречие с материалноправните изисквания на ЗУТ, ЗВ и ЗЕ, които да водят до неговата нищожност. Така постановеното решение е правилно,обосновано и законосъобразно. Процесното РС е атакувано като нищожен административен акт с доводи за материална незаконосъобразност по чл.7, ал.5 ЗДС и чл.62 и сл. ЗЕ и чл.182, ал.1 ЗУТ, от което следва, че дори да се установят твърдените нарушения, те следва да са радикални, основни и тежки до степен, че да дисквалифицират изцяло административният акт /РС/ до степен да не може да породи правни последици. Както правилно е приел административният съд, в случая не е налице нито едно от визираните пет основания по чл. 146 АПК. Правилен е изводът, че оспореният акт е издаден от компетентния орган по чл. 148, ал. 2 ЗУТ / ДВ бр. 1/2001г. / и при спазване на изискванията за форма и съдържание по чл. 148, ал. 9 ЗУТ. При издаването на РС не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, които да доведат до липса на волеизявление и да са основание за неговата нищожност. Не са допуснати и нарушения на материалноправни разпоредби, които да обосноват наличието на толкова тежък порок, който води до нищожност на акта. Неоснователно е основното възражение по протеста, че РС е нищожно, поради липса на качеството на възложител на "КА - 5" АД съгласно чл. 161, ал. 1 ЗУТ, тъй като няма право на строи в руслото на р. Искър, което безспорно е публична държавна собственост - чл. 11, т. 1 ЗВ. Приложимата редакция в случая на чл. 7 ал. 1 ЗДС /ДВ бр. 124/1998г./, обаче, забранява обременяването на такива имоти с ограничени вещни права, т.е. изключва възможността за учредяване на право на строеж на "КА - 5" АД за строителство на МВЕЦ Черепиш.Обратно на твърденията в протеста, ползването на такива обекти е допустимо и се осъществява чрез водовземане и водоползване съгласно специалната разпоредба на чл. 39 ЗВ, след издаване на разрешително по реда и при условията на чл. 44 и чл. 46 ЗВ, като тези разрешителни са необходимото условие за одобряване на проекта и за издаване на разрешение за строеж по ЗУТ. Не се спори в производството, че адресата на процесното РС разполага с надлежни разрешителни за водовземане и водоползване /Разрешително за ползване на воден обект 101310/20.12.2005г., 101310/27.07.2006г. и 101310/12.08.2008г., Разрешително за водоползване 100621/ 30.10.2006г., изменено с Решение 112/12.08.2008г. /. Следователно са спазени специалните изисквания на чл. 46, ал. 4 ЗВ /в приложимата редакцията на ДВ бр. 41/2001г./ за одобряване на инвестиционния проект и издаване на РС. След като е установена безспорната неприложимост на приетата след издаване на процесното РС норма на ал.5,чл.7 ЗВ , титулярът на РС, както правилно е прието от административният съд, се легитимира като лице с признато по силата на специалните разпоредби на ЗВ право да строи в чужд имот на основание разрешено водовземането и водоползването на воден обект - публична държавна собственост, включително ползването на водата за производство на ел.енергия /чл. 44, ал. 2 ЗВ/. Издадените разрешителните на основание чл. 44 и чл. 46 ЗВ, са необходимо и достатъчно условие за одобряване на инвестиционен проект и издаване на РС по реда на ЗУТ чл.46а, ал.1 ЗВ. Следователно при издаване на РС са изпълнени специфичните изисквания на специалния закон и не са налице основания за нищожността му. Предвид изложеното, съдът намира, че не са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло, а касационния протест - оставен без уважение, като неоснователен. С оглед изхода на делото и своевременно заявената претенция от ответника "КА - 5" АД за присъждане на разноски, Прокуратурата на Република България дължи реално направените пред настоящата инстанция разноски, възлизащи в общ размер на 2816,40лв адв. хонорар. С изрична молба от 28.09.2022г., подателят на протеста е направил възражение за прекомерност, което настоящият състав намира за основателно с оглед фактическата и правна сложност на делото пред настоящата инстанция и проведеното едно открито съдебно заседание. Общата дължима сума на разноските следва да бъде редуцирана при условията на чл. 78, ал. 5 ГПК до размер на адв. възнаграждение, близък до определения минимум в чл.8, ал.2, т.1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а именно: 1000лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,