Решение № 10889 от 18.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6498/2013 г.

Решение № 10889 от 18.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6498/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Щрабаг" ЕАД със седалище гр. София, против решение № 362 от 10.04.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-191/218/2013 г., в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу Решение № 113/11.02.2013 г. на кмета на Община Средец. С това решение за обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително - монтажни работи по проект "Почистване и укрепване на коритото на река Крива река и участък от коритото на река Факийска в регулацията на село Факия, община Средец за предотвратяване на наводнения", "Щрабаг" ЕАД е отстранен от участие, класирани са допуснатите участници и е определен Обединение "Каро Билд - 2012" за изпълнител на обществената поръчка. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и връщане преписката на КЗК за произнасяне по същество по заявените оплаквания. Алтернативно - отмяна на решението в обжалваната му част и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното му законосъобразно действие. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и "Пътстрой - Варна" ЕООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Ответникът кмета на Община Средец, чрез пълномощник адв. Ирина Камбурова, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва жалбата и излага подробни доводи за нейната неоснователност. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Заинтересованите страни Обединение "Каро Билд 2012" и участниците в обединението - "Евробилд" ООД и "Каро трейдинг" ООД, с писмено становище, считат жалбата за неоснователна и молят да бъде оставено в сила решението на КЗК в обжалваната му част. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-191/218/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Пътстрой - Варна" ЕООД и "Щрабаг" ЕАД срещу Решение № 113/11.02.2013 г. на кмета на Община Средец. С него за обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително - монтажни работи по проект "Почистване и укрепване на коритото на река Крива река и участък от коритото на река Факийска в регулацията на село Факия, община Средец за предотвратяване на наводнения", "Щрабаг" ЕАД е отстранен от участие, класирани са допуснатите участници и е определен Обединение "Каро Билд - 2012" за изпълнител на обществената поръчка. С обжалваната част от решението на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу Решение № 113/11.02.2013 г. на кмета на Община Средец. За да постанови този резултат по отношение жалбата на "Щрабаг" ЕАД, КЗК е приела, че оспорваното пред нея Решение № 113/11.02.2013 г. на кмета на Община Средец, е законосъобразно. Комисията е приела, че мотивите за отстраняване на "Щрабаг" ЕАД от участие, изложени в оспорването пред нея решение на възложителя, били в две части и те се различавали във втората си част от мотивите на помощната комисия по чл. 34 от ЗОП, изложени в протокол № 3 от заседанието на помощния орган, също в две части. Жалбоподателят оспорвал във втората част мотивите за отстраняването си, но само тези изложени от помощната комисия в протокол № 3. Те обаче не се съдържали в процесното решение и не били послужили като фактическо основание за неговото издаване, поради което не следвало да бъдат разглеждани по същество. По отношение мотивите за отстраняване на жалбоподателя в първата им част, КЗК е приела, те също не следвало да бъдат разглеждани по същество, тъй като било налице второто основание за отстраняване на жалбоподателя /по втората част от мотивите на оспорваното решение/, които не били оспорени. Затова жалбоподателят бил правилно отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата му не отговаряла на предварително обявените условия на възложителя. КЗК не е разгледала по същество също оплакванията на жалбоподателя за неправилно приложение на чл. 70 от ЗОП. В тази насока Комисията е счела, че след като предложението на жалбоподателя не е отговаряло на обявените условия от възложителя и в резултат на това той е отстранен от участие, за него било препятствано участието му в процедурата в следващите етапи, какъвто бил етапа по чл. 70 от ЗОП. За този етап за него липсвал правен интерес за разглеждане по същество на твърденията му за неспазване правилата на чл. 70 от ЗОП, тъй като тези действия не касаели правното му положение в процедурата и затова те не засягали неговите интереси. На последно място КЗК не е разгледала по същество и възраженията на жалбоподателя срещу допускането до класиране на класираните на първо и трето място участници - съответно Обединение "Каро Билд - 2012" и Обединение "Тунджа - 2012". Счела е, че жалбоподателят няма правен интерес, тъй като той бил законосъобразно отстранен от участие. Нямало възражения срещу класирания на второ място участник, поради което дори класираните на първо и трето място участници да бъдат отстранени, то вторият цял да участва в класирането. Затова жалбоподателят нямал правен интерес и по отношение на тези оплаквания. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно. КЗК не е разгледала по същество нито едно от оплакванията на жалбоподателя, въпреки развитите доводи за това. Установява се, че с оспорваното пред КЗК Решение № 113/11.02.2013 г. на кмета на Община Средец, касаторът е отстранен от участие, тъй като неговото техническо предложение за изпълнение на поръчката, приложеният от него към Образец 19 линеен график, не съответствал на изискванията на възложителя, като са посочени две несъответствия. Второто от тях гласи: Доставката на скален материал за камиони тип D, B, C и A (позиции 25, 26, 32 и 33 от линейния график) не кореспондира с дейностите "Доставка и монтаж на камиони". Участникът предвижда цялото количество скален материал да се достави в рамките на 5 дни. Това предложение на участника не отговаря на изискванията, поставени от възложителя - част "пбз", т. 1.6.1 на работния проект. В протокол № 3 помощната комисия на възложителя е посочила следните мотиви, за да предложи "Щрабаг" ЕАД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП да бъде отстранен от процедурата: Приложеният към образец 19 линеен график от участник "Щрабаг" ЕАД не съответства на изискванията на Възложителя, като за второто несъответствие е посочено: Доставката на скален материал за камиони тип D, B, C и A не кореспондира с дейностите "Доставка и монтаж на камиони". С обосновката и разясненията, представени от "Щрабаг" ЕАД с вх. № 12-00-35/10.01.2013 г. се посочва, че участникът предвижда скалния материал да се "депонира на места, предварително съгласувани с Възложителя". Тези предложения на участника не отговарят на изискванията, поставени от Възложителя - част "ПБЗ", т. 1.6.1 на работния проект. От съпоставката между посоченото в решението за отстраняване от участие и в протокола на помощната комисия е видно, че разликата между двата акта е незначителна и не касае същността на основанието за отстраняване. На първо място и в двата акта основанието за отстраняване е несъответствие на предложения линеен график с изискванията на възложителя, като посочените първо и второ несъответствие само конкретизират в какво се състои то. За самото второ несъответствие разликата между отразеното в решението на възложителя и в протокола на помощния орган е само посочения в решението срок от пет дни за доставка на скалния материал, а в протокола вместо това е посочено, че скалният материал се предвиждало да се депонира на места, предварително съгласувани с Възложителя. Тази разлика е незначителна и не променя същината на основанието за отстраняване - за несъответствие на предложения линеен график за доставка на скален материал за камиони тип D, B, C и A с изискванията, поставени от възложителя - част "пбз", т. 1.6.1 на работния проект. Освен това в жалбата си до КЗК "Щрабаг" ЕАД е изложил твърдения, че предложеният от него линеен график съответства на изискванията на възложителя и в двете части на твърдяното несъответствие. Фактът, че неправилно е цитирал съдържанието на протокол № 3, вместо мотивите на крайния акт на възложителя, не обосновава извод, че била обжалвана само първата част, както неправилно е приела КЗК. Затова КЗК е следвало да разгледа по същество жалбата срещу изложените оплаквания за неправилно отстраняване на жалбоподателя. Също неправилно не е разгледано по същество оплакванията на жалбоподателя пред КЗК относно неизискването на обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на показателя за оценка "гаранционен срок" от участниците Обединение "Пътстрой Варна" ЕООД и Обединение "Каро Билд -2012". Противно на приетото от КЗК, настоящият състав счита, че жалбоподателят има правен интерес от навеждане на възражения в тази насока, тъй като неизискването на обосновка /ако са били налице основания за това/, респ. непредставянето на изискана такава или неприемането на представена писмена обосновка, може да доведе до отстраняване на тези двама участници, които с процесното решение на възложителя са класирани на първо и второ място. Същото се отнася и до развитите в производството пред КЗК доводи от "Щрабаг" ЕАД по отношение неправилно допускане до участие в класирането на Обединение "Каро Билд - 2012" и Обединение "Тунджа - 2012", с твърдения, че техническите им предложения не отговаряли на предварително обявените условия на възложителя, поради което те трябвало да бъдат отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установяването на това основание може да доведе до отстраняване на тези участници, поради което жалбоподателят е имал правен интерес от възражения в тази насока. В допълнение следва да се посочи, че дори за жалбоподателя "Щрабаг" ЕАД да са били налице основания за отстраняването му, той пак има правен интерес от оспорването. Допуснати до оценяване са били трима участници, като жалбоподателят е навел доводи за недопускането им за всеки от тях. Съответно - за класираният на първо място участник Обединение "Каро Билд - 2012" - по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и за несъответствието му с критериите за подбор, посочени в техническата спецификация към документацията за участие /т. 5 от жалбата му до КЗК/. За класираният на второ място участник Обединение "Пътстрой Варна" ЕООД - по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. И за третия участник Обединение "Тунджа - 2012" - по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установяването на основания за недопускане до оценяване и на тримата допуснати участници би опорочило Решение № 113/11.02.2013 г. на кмета на Община Средец и би довело до неговата отмяна, за което жалбоподателят има правен интерес. Като не е разгледала по същество жалбата на "Щрабаг" ЕАД срещу Решение № 113/11.02.2013 г. на кмета на Община Средец, Комисията за защита на конкуренцията е постановила незаконосъобразно решение. Предвид забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция, разписана в чл. 220 от АПК, нарушението не може да бъде отстранено. Затова процесното решение на КЗК следва да се отмени като незаконосъобразно, а преписка да се върне за ново разглеждане и произнасяне по съществото на спора с обсъждане на посочените оплаквания в жалбата на "Щрабаг" ЕАД. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение