Решение № 6516 от 9.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9961/2011 г.

Решение № 6516 от 9.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9961/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Адри габ" ЕООД моли да бъде отменено решение № 1342/3.06.2011 г. по адм. д. № 2949/2010 г. на Варненския административен съд в частта, с която е отхвърлена жалбата му против РА № 271001172/28.05.2010 г., поправен с РА № 1020994/3.08.2010 г., издадени от ТД на НАП-Варна като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушения на материалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде уважена и да му бъдат присъдени разноски. Втора касационна жалба е подадена от Директора на ДОУИ-Варна против решението в частта, с която е отменен РА № 271001172/28.05.2010 г., поправен с РА № 1020994/3.08.2010 г., издадени от ТД на НАП-Варна. Поддържа, че решението е неправилно поради допуснати касационни основания нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски. По съображения в писмен отговор моли жалбата на дружеството да бъде отхвърлена. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на първата жалба и основателност на втората касационна жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. По жалбата на Директора на ДОУИ-Варна: Доводът за допуснати съществени процесуални нарушения при разглеждане и решаване на делото е основателен. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 271001172/28.05.2010 г., поправен с РА № 1020994/3.08.2010 г., издадени от ТД на НАП-Варна в частта, с която за м. 6 - 11.2007 г. и м. 6 - 11.2008 г. не е признато право на приспадане на данъчен кредит по фактури на "Агро 2002" ЕООД, "Крам комерс" ЕООД, "Петков" ЕООД, "Стол ел ем" ЕООД, "МН-Русе шипинг" ЕООД, "Пахира 68 Б" ЕООД и "Геоплан БГ" ЕООД и са начислени лихви, като е отхвърлил жалбата против РА в останалата й част. Необосновано съдът е приел, че е нарушен чл. 32, ал. 1 ДОПК при връчване на ЗВР № 1001172/12.03.2010 г., с която е удължен срокът на ревизията. Съдът е приел, че в протокол от 19.03.2010 г. е описано посещение на адреса на ревизираното лице, което не е намерено и не е извършено повторно посещение след 7 дни. В папка № 1, л. 130 е приложено писмо от служителка на "Инвест-Шумен" ЕООД - собственик на първия етаж в сградата в гр. Шумен, ул. Цар Иван Александър" № 89, в която е адресът за кореспонденция на ревизираното лице. В писмото е посочено, че на първият етаж се намират офиси, като "Инвест-Шумен" ЕООД никога не е имала наемател "Адри габ" ЕООД, нито сключен договор за наем с тази фирма. По чл. 32, ал. 2 ДОПК изискванията по ал. 2 за прилагане на протокол за извършени две посещения на адреса през 7 дни, не се прилагат, когато са налице безспорни доказателства, че адресът за кореспонденция е несъществуващ. В случая предвид цитираното писмо от 11.03.2010 г. не е било необходимо да се извършва повторно посещение на адрес за връчване на заповедта за възлагане на ревизията. Органите по приходите законосъобразно са поставили съобщение за връчване на заповедта по чл. 32, ал. 4 ДОПК на таблото на ТД и са връчили заповедта по чл. 32, ал. 6 ДОПК чрез прилагане към данъчното досие. В нарушение на процесуалните правила съдът е приел, че ревизията е приключила на 14.03.2010 г. и протоколите за действия на ревизиращите органи след тази дата не се ползват с доказателствена сила. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като е довело до необсъждане на доказателствата, събрани по време на част от ревизията и постановяване на неправилно решение. Необосновано съдът е приел, че в РА незаконосъобразно е определена данъчната основа по чл. 122, ал. 2 ДОПК на основание чл. 122, ал. 1, т. 4 - 6 ДОПК, след като съобщение по чл. 124, ал. 3 ДОПК не е връчено на лицето. Видно от преписката с протоколи за проверка на адрес от 16.02.2010 г. и 4. 03.2010 г. на ТД на НАП-Варна, офис Шумен е констатирано, че представляващ фирмата не е намерен на адреса за кореспонденция. Поставено е съобщение на таблото на ТД с описани документи за връчване - заповедта за възлагане на ревизията и уведомление № 2487/16.03.2010 г. - по чл. 124, ал. 3 ДОПК. с даден 14-дневен срок от 22.03.2010 г. да се яви при Илина Златева, с посочване, че в противен случай документите ще се считат за връчени. По делото е приложено писмо от собственика на сградата, в която е посочен адресът за кореспонденция на ревизираното лице, че не е отдавал под наем свой обект в сградата, което установява наличие на обстоятелства по чл. 32, ал. 3 ДОПК - несъществуващ адрес, поради което неизпращането на съобщението по ал. 4 с обратна разписка не е съществено процесуално нарушение на процедурата. Незаконосъобразен е изводът на съда, че не са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 4 - 6 ДОПК. В т. 4 са уредени 4 хипотези като в случая е налице втората и третата от тях - не е представена счетоводна отчетност по ЗСч и воденото счетоводство не дава възможност за установяване на данъчната основа за облагане. Налице са и хипотезите на т. 5 - липса на документи, необходими за установяване на основата за облагане. Законосъобразно в РА е посочено наличие на основание и по чл. 122, ал. 1, т. 6 ДОПК - данните и сведенията, необходими за установяване на основата за облагане с данъци не са получени от органите по приходите, тъй като ревизираното лице не е намерено на адреса за кореспонденция. Представените доказателства от представител на ревизираното лице правилно са преценени от ревизиращите органи като недостатъчни за определяне на основата за данъчно облагане. Неправилно съдът е приел, че след като са представени доказателства от ревизираното лице не е налице хипотезата на т. 6. Съдът не е обсъдил доказателствената стойност на представените товарителници и доводът на втория касатор, че не съставляват годни доказателства, поради липса на съществени реквизити в тях. Не са обсъдени показанията на свидетелите, трима от които дават показания, че са изкупували грозде за ревизираното лице, а не за посочените в спорните фактури доставчици. Не са обсъдени противоречията между показанията на свидетелите, изкупували грозде за ревизираното лице, че са транспортирали гроздето до "Винпром"-Русе и договорите между ревизираното лице и "Винпром"-Русе, според които транспортът се извършва от възложителя. Решението като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения следва да бъде отменено в частта, с която е отменен РА и в тази част делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото следва да се обсъдят събраните в ревизионното и съдебното производство доказателства по спорните доставки. По жалбата на "Адри габ" ЕООД: С решението съдът обосновано е отхвърлил жалбата против РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 231/29.05.2007 г. на "ПХГ Динамик" ЕООД с предмет 4бр. винематици на стойност 100 000 лв. всеки един. Представена е фактура № 773/28.06.2007 г. за покупка на винематици 4бр. от "ПХГ Динамик" ЕООД от "Димят"АД на стойност всеки един по 2500 лв. За един ден не е установено да е извършена каквато и да било промяна в качеството на винематиците, която да обоснове такава драстична промяна в цената им. Неоснователен е доводът на ревизираното лице, че е доказан транспорт на стоките с представени фактура и пътни листове за извършен транспорт по дестинация гр. Русе-гр. Варна-гр. Две могили. Доставчикът е от гр. Провадия и за извършен транспорт от гр. Провадия до гр. Русе не са представени товарителници, пътни листове, поради което обосновано съдът е приел, че не е доказано осъществяване на доставката по тази фактура. Законосъобразен е изводът на съда, че непубликуване на съобщението по чл. 32, ал. 4 в Интернет не е съществено процесуално нарушение, тъй като не нарушава правото на защита на ревизираното лице. Съдът е отхвърлил жалбата против РА в частта за непризнат данъчен кредит по фактура № 40/25.09.2007 г. на "Инфо-строй" ЕООД за доставка на 22т захар и по фактура № 11/28.09.2007 г. на "Еврокомерс 01" ЕООД за доставка на 564т захар на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като доставките не са осъществени. Доставчиците не са намерени на адресите им от органите по приходите и от вещото лице счетоводител, не са представили поискани доказателства за осъществяване на доставките по време на ревизията, както и в производството по чл. 192 ГПК и съдът обосновано е приел, че не са доказани предпоставките за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит по тези фактури за ревизираното лице. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските поради промяната в резултата, които следва да бъдат определени от съда при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,