Решение № 4283 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 61/2009 г.

Решение № 4283 от 31.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 61/2009 г., VI о., докладчик председателят Светла Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по касационна жалба на Адиле Изет Башаран, действаща като ЕТ "АДИ-Адиле Башаран", със седалище и адрес на управление с. Боян Ботево, област Хасково, чрез пълномощника й адвокат Венелин Карев Челебиев, против решение № 181 от 03.11.2008 г., постановено по административно дело № 214 по описа за 2008 г. на Административен съд - Хасково, с което е отхвърлена жалбата й против решение № 15 от 17.07.2008 г. на директора на Районно управление "Социално осигуряване" - Хасково, с което е потвърдено разпореждане № 1149 от 10.06.2008 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО при ТП на НОИ-Хасково. В касационната жалба се поддържат доводи за неправилност на решението на Хасковски административен съд поради нарушения на материалноправните разпоредби на чл. 4, ал. 1, т. 1, чл. 10 и чл. 52а от КСО, на съдопроизводствени правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - директора на Районно управление "Социално осигуряване", гр. Хасково не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е ОСНОВАТЕЛНА. Предмет на съдебна проверка за законосъобразност в производството пред Хасковския административен съд по реда на чл. 145 и сл. от АПК е оспореното от Адиле Изет Башаран, действаща като ЕТ "АДИ-Адиле Башаран", със седалище и адрес на управление с. Боян Ботево, област Хасково, решение № 15 от 17.07.2008 г. на директора на Районно управление "Социално осигуряване" - Хасково, с което е потвърдено разпореждане № 1149 от 10.06.2008 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО, издадено за събиране на сумата по ревизионен акт за начет вх. № 1/26.05.2008 г. в общ размер 2572, 09 лв., от които 1898, 75 лв. главница, представляваща изплатено за сметка на ДОО парично обезщетение на осигурените лица Шермин Мурад Али и Семиха Халил Мюслюм за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст и 673, 34 лева лихва. От събраните по делото доказателства административният съд е приел за безспорно установено, че до 31.12.2005 г. лицата Шермин Мурад Али и Семиха Халил Мюслюм са работили по трудов договор с ЕТ "Габра-Данчо Москов", с. Боян Ботево и са придобили 6 месеца осигурителен стаж, като са осигурявани за всички осигурени социални рискове. Шермин Мурад Али е родила дете на 16.05.2004 г., а Семиха Халил Мюслюм - на 13.08.2004 г. и като осигурени лица са ползували право на обезщетение за бременност и раждане по чл. 48а от КСО. На 31.12.2005 г. трудовите им договори с ЕТ "Габра-Данчо Москов", с. Боян Ботево са били прекратени и от 01.01.2006 г. са сключили трудови договори с ЕТ "АДИ-Адиле Башаран", с. Боян Ботево и от същата дата им е бил разрешен допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст, през време на който работодателят им е изплащал месечно парично обезщетение по чл. 52а от КСО, както следва: на Шермин Мурад Али от 01.01.2006 г. до 16.05.2006 г. и на Семиха Халил Мюслюм от 01.01.2006 г. до 13.08.2006 година. При направена ревизия от контролните органи на НОИ на едноличния търговец "АДИ-Адиле Башаран" е бил съставен ревизионен акт за начет за неоснователно изплатено на двете работнички-майки обезщетение за отглеждане на малко дете в размер на 1898, 75 лв. главница и лихва 673, 34 лева. За събиране на сумите по ревизионния акт е издадено разпореждане № 1149 от 10.06.2008 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО, което е потвърдено с решение № 15 от 17.07.2008 г. на директора на Районно управление "Социално осигуряване" - Хасково с мотиви, че инкасираното от държавното обществено осигуряване и изплатено на Шермин Мурад Али и Семиха Халил Мюслюм обезщетение по чл. 52а и чл. 53, ал. 1 от КСО било неправомерно изплатено, защото те не са работили по новия трудов договор, в резултат на което не са имали качеството на осигурени лица, респ. не са имали право на обезщетение по чл. 52а КСО. Нещо повече, административният орган е стигнал до следния извод: "При наличие на отрицателна предпоставка за изплащане на обезщетение по чл. 53 от КСО, като последица е обстоятелството, че на наетите лица, периода за който е начислено за възстановяване обезщетението от фонд ДОО, с аргумент на противното, не следва да се зачита за осигурителен стаж по реда на чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО. " С постановения от Хасковския административен съд съдебен акт по делото е отхвърлена жалбата на ЕТ "АДИ-Адиле Башаран" срещу решение № 15 от 17.07.2008 г. на директора на Районно управление "Социално осигуряване" - гр. Хасково, с което ревизионния акт и издаденото въз основа на него разпореждане за събиране на сумите по начета са били потвърдени. За да постанови този резултат административният съд е приел, че Шермин Мурад Али и Семиха Халил Мюслюм са сключили трудов договор с ЕТ "АДИ-Адиле Башаран", но не са постъпили на работа и не са осъществявали трудова дейност, респ. не са получавали трудово възнаграждение, върху което да са били начислени и внесени осигурителни вноски, поради което не са имали качеството на осигурени лица. Възприемайки изцяло доводите на административния орган, съдът е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение № 15 от 17.07.2008 г. на директора на Районно управление "Социално осигуряване" - гр. Хасково. Върховният административен съд, шесто отделение намира, че обжалваното решение на Хасковския административен съд е неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Незаконосъобразен е направения от съда извод, че полагането на труд и изплащането на трудово възнаграждение по време на ползвания отпуск за отглеждане на малко дете съставляват елементи от фактическия състав на чл. 52а от КСО, пораждащ правото на парично обезщетение за отглеждане на малко дете. При формирането на становището си, че работничките-майки Шермин Мурад Али и Семиха Халил Мюслюм не са осигурени лица, съдът не е обсъдил материалноправните разпоредби на чл. 9, ал. 2, т. 1 , във връзка с § 1 , ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО. Не е съобразена и правната уредба за майчинството като особен осигурен социален риск, както и връзката й с разпоредби от трудовото законодателство относно възникване на трудовото правоотношение и ползване на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Разпоредбата на чл. 52а (нов - ДВ, бр. 112 от 2003 г., в сила от 1.07.2004 г., изм., бр. 69 от 2004 г., бр. 109 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.) създава право за осигурените лица за общо заболяване и майчинство да получават обезщетение за отглеждане на малко дете при условие, че са придобили осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурени за този риск. На понятието "осигурено лице" е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1, ал. 1, т. 3 (нова-ДВ, бр. 105 от 2006 г.) от Кодекса за социално осигуряване. Съгласно дефиницията, която се съдържа в законовия текст, "осигурено лице" (по смисъла на част първа на кодекса) е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски, а според изречение 2, лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1-3 от КСО. Установената с текста на изречение второ от цитирания параграф правна фикция признава за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (т. 1), на платените и неплатени отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане (т. 2) и неплатеният отпуск до 30 работни дни през една календарна година (т. 3). Тези изчерпателно изброени случаи пораждат същите осигурителноправни последици, както и осигурителния стаж по чл. 9, ал. 1 от КСО и представляват изключение от правилото на чл. 10 от КСО. С определянето на случаите по чл. 9, ал. 2, т. 1 и 2 от КСО към понятието "осигурено лице" по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО, законодателят включва в кръга на осигурените лица тези, ползващи се от осигурителната закрила на майчинството. Майчинството като осигурен социален риск, предвиден в чл. 2, т. 4 от КСО, е уредено с разпоредбите на чл. 48 до чл. 54 от същия кодекс. За да възникне право на обезщетение за бременност и раждане по чл. 48а от КСО и на обезщетение за отглеждане на малко дете по чл. 52а от КСО при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане, законодателят е приел условие - осигуреното лице за общо заболяване и майчинство да е придобило осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурено за този риск. С решение № 2 от 04.04.2006 г. по конституционно дело № 9/2005 г. Конституционният съд на Република България приема, че нормите на чл. 48а и чл. 52а от КСО, с които се въвежда изискване за придобит 6-месечен осигурителен стаж при обезщетенията за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст, не противоречат на чл. 47, ал. 1 и 2 от Конституцията на РБ и на прокламираната в нея особена закрила от държавата за жената-майка. С цитираното решение КС изрично отбелязва, "че и в двата случая (по чл. 48а и 52а КСО) наличието на 6-месечен осигурителен стаж не е обвързано с изискване стажът да е натрупан непосредствено преди началния за плащането на обезщетението момент; стажът може да е натрупан отдавна." Щом като е налице изискването за наличие на придобит 6-месечен (от 01.01.2009 т. 12-месечен) осигурителен стаж, през който осигурената жена е осигурявана за осигурителния риск общо заболяване и майчинство (в редакцията до изм. с ДВ, бр. 109 от 2008 г. осигуряването е било за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица), при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане за осигурената жена възниква право на парично обезщетение за бременност и раждане за срока по чл. 50, ал. 1 от КСО (до 01.01.2009 г. 315 календарни дни, а след тази дата 410, от които 45 дни преди раждането) и на обезщетение за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишната му възраст. Съгласно чл. 53, ал. 1 от КСО, правото на обезщетение за отглеждане на малко дете може да се упражни след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск на майката за отглеждане на малко дете, отпуснат на основание чл. 164 от Кодекса на труда (КТ). Според трудовото и осигурителното законодателство (чл. 352, т. 2 от КТ и чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО) времето по трудовото правоотношение, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. С разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от Глава пета "Възникване и изменение на трудовото правоотношение" на КТ, правопораждащ юридически факт за възникване на трудовото правоотношение е сключването на трудов договор между работничката и работодателя. От момента на валидно възникналото трудово правоотношение със сключване на трудовия договор работничката-майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Отпускът по чл. 164 от КТ е целеви и се ползва по искане на работничката-майка чрез подаване на писмено заявление, с приложени към него декларация, че детето не е настанено в детско заведение, че майката не е дала съгласието си за ползване на отпуска от друг член на семейството, както и че детето не се отглежда от безработно лице по програмата "В подкрепа на майчинството". Работодателят не може да откаже разрешение за ползване на този отпуск и е длъжен да го предостави от момента на неговото поискване от правоимащата работничка-майка. Ползването на платен отпуск по чл. 164 от КТ е законово предвидена възможност, която не зависи от продължителността на трудовия стаж на работничката-майка и за използването на която не са установени никакви ограничения. Законът не поставя условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по трудовото правоотношение, дори то да е продължило само един ден, за да възникне правото на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работника или служителя на работа в срока по чл. 63, ал. 3 от КТ е свързано с изпълнението на трудовия договор, а не с ползването на законоустановения отпуск по чл. 164 от КТ. При валидно сключен трудов договор, по който е упражнено правото на ползване на допълнителен платен отпуск за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция да се смята за невъзникнало трудовото правоотношение с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба. От всичко изложено до тук следва, че работничките-майки Шермин Мурад Али и Семиха Халил Мюслюм са осигурени лица по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО по време на ползване на платения отпуск за отглеждане на малко дете, разрешен им на основание чл. 164 от КТ от работодателя ЕТ "АДИ-Адиле Башаран", с. Боян Ботево по сключените трудови договори № 1 и № 2 от 1.01.2006 г. и подадени молби-декларации по реда на чл. 46, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО). По силата на чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО (изм. - ДВ, бр. 52 от 2004 г.) времето на ползвания платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. При действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да Де престирало труд по трудово правоотношение" поне един ден при новия работодател и да е получавало трудово възнаграждение. (В същия смисъл са решения на ВАС по адм. дела № 8760/2008 г., № 11304/2008 г., № 13897/2008 г. и други, с оглед на което се изоставя изолираната практика, изразена в решението по адм. дело № 13574/2008 г.). Както вече се изтъкна, в хипотезата на чл. 53, ал. 1 от КСО (изм. - ДВ, бр. 1 от 2002 г.) при ползван допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете, след изтичането на срока на платения отпуск за бременност и раждане за майката възниква право на месечно парично обезщетение от държавното обществено осигуряване, без да се изисква новопридобит осигурителен стаж. Като осигурени лица с придобит осигурителен стаж за всички осигурени рискове с продължителност повече от 6 месеца към датата на настъпване на осигурения риск, съгласно изискването на чл. 52а от КСО, Шермин Мурад Али и Семиха Халил Мюслюм имат право на парично обезщетение за ползвания отпуск за отглеждане на малко дете. Осигурителят ЕТ "АДИ-Адиле Башаран", с. Боян Ботево законосъобразно им е изплатил паричните обезщетения за сметка на държавното обществено осигуряване. Оспорените актове, с които осигурителят е задължен да възстанови нанесени на ДОО щети от неправомерно изтеглени парични обезщетения, е издаден в нарушение на материалноправните предпоставки за законосъобразност. По изложените съображения обжалваното съдебно решение, с което жалбата на ЕТ "АДИ-Адиле Башаран", с. Боян Ботево, област Хасково е отхвърлена като неоснователна, следва да бъде отменено. Спорът е изяснен от фактическа и правна страна, поради което вместо отмененото решение следва да бъде постановено друго, с което оспорените административни актове бъдат отменени като незаконосъобразни. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,