Решение № 13436 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3673/2020 г.

Решение № 13436 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3673/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Х. Насар чрез адвокат В. Иларева против решение № 277 от 13.01.2020 г. по адм. дело № 5130/2019 г. на Административен съд – София град. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му срещу отказ № BEY 18002382 на Посолството на Република България в Бейрут, Ливан за издаване на виза за дългосрочно пребиваване. Правят се възражения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и за неправилно тълкуване и прилагане на закона – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна – Посолство на Република България в Бейрут, Ливан чрез Министерство на външните работи чрез юрисконсулт Василева изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 14 ЗЧРБ, се отказва виза на чужденец, който е включен в информационния масив на нежеланите за страната чужденци по чл. 21а, ал. 1 от същия закон. Сочи още, че правилото на чл. 8 ЕКПЧ за събиране на семейството в България и преценка на интереса на децата, не може да се противопостави на националната сигурност на републиката. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 АПК във връзка с чл. 10а, ал. 1 ЗЧРБ. Образувано е по жалба, подадена от Х. Насар чрез адвокат Иларева против отказ № BEY 18002382 на Посолството на Република България в Бейрут, Ливан за издаване на виза за дългосрочно пребиваване. Възраженията са за неправомерно вмешателство в семейния му живот и едновременно с това за липса на зачитане на най-добрия интерес на трите му деца – български граждани. За доказване на твърдяните обстоятелства, към жалбата са приложени преписи от удостоверения за раждане на децата от майка – българска гражданка. Още в жалбата е направено доказателствено искане към съда – да задължи ответния административен орган да представи мотивите за включване на жалбоподателя в информационния масив на нежеланите за страната чужденци по чл. 21а, ал. 1 ЗЧРБ. Допълнително в съдебното заседание на 6.06.2019 г., процесуалният представител на оспорващия е обосновал това свое искане с още две обстоятелства: Първото е, че самото включване в информационния масив, не е индивидуален административен акт и неговият адресат не разполага с друга възможност за защита, освен в настоящото производство по обжалване на крайния отказ, съставляващ такъв акт. Второто е, че само при яснота на въпроса за причините за включване в масива, съдът може да извърши преценка на съразмерността на отказа за издаване на виза в защита на обществения интерес, сравнен с интереса на децата, които са непълнолетни български граждани. Съдът в нарушение на процесуалното си задължение по чл. 170, ал. 3 АПК, не е указал на страните разпределението на доказателствената тежест. Събрал е административната преписка и е задължил ДАНС, като трета, неучастваща в процеса страна, да представи "резултата от извършена съгласувателна процедура по отношение на лицето Х. Насар" във връзка с подадено от него на 30.08.2018 г. заявление за издаване на виза. Същото съдържание е възпроизведено и в писмо до ДАНС № 3931 от 6.06.2019 г. с приложен към него препис от протокола от съдебното заседание на същата дата. ДАНС е отговорила точно на поставения от съда въпрос, а именно – че чужденецът е включен в списъка на нежеланите за страната чужденци, съгласно разпоредбата на чл. 21а ЗЧРБ, което обстоятелство изпълва хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 14 от закона. При така събраните по делото писмени доказателства, съдът напълно е игнорирал възраженията на оспорващия в представената два месеца преди постановяване на решението писмена защита с конкретно включени в нея решения на Европейския съд за правата на човека. Без каквото и да било обсъждане са останали и възраженията на жалбоподателя с цитирана национална съдебна практика за задължението на националния съд да събере допустимия минимум класифицирана информация, гарантираща обезпечаване правото на ефективна защита. Вместо това съдът изключително формално е посочил, че при наличието на отрицателно становище от ДАНС, свързано с включване на кандидата за издаване на виза в информационния масив на нежеланите в страната чужденци в изпълнение на правомощието по чл. 21а, ал. 1 ЗЧРБ, единственото възможно решение от страна на административния орган е постановяването на отказ на основание чл. 10, ал. 1, т. 14 от закона. При липсата на каквато и да било информация за причините за отрицателното становище на ДАНС, съдът принципно е разсъждавал върху възможността за намеса на държавните власти в правото на зачитане на семейния живот, когато това е в интерес на националната и обществена сигурност. По тези изключително повърхности и бланкетни съображения е счел обжалвания отказ за законосъобразен и е отхвърлил подадената срещу него жалба, като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно. Не се спори между страните по делото, че чужденецът е включен на основание чл. 21а, ал. 1 ЗЧРБ от упълномощено лице от председателя на ДАНС в информационния масив на нежеланите в страната чужденци при наличието на основанията по чл. 10, ал. 1. В тази разпоредба обаче са включени редица хипотези, различни по характера и същността си. Такова включване е обвързващо за административния орган, водещ производството, инициирано от искане за издаване на виза за дългосрочно пребиваване. Правомощието на ДАНС в този случай е в изпълнение на чл. 41, ал. 1, т. 2 ЗДАНС – включване на чужденци в информационния масив на нежеланите за страната чужденци по ЗЧРБ. Безпротиворечиво в практиката по прилагане на чл. 10, ал. 1 във всичките му хипотези, е тълкуването на закона в смисъл, че самото включване в информационния масив не подлежи на самостоятелен съдебен контрол, а законосъобразността му се преценява при оспорване на крайния акт. Основополагащо в тази насока е решение № 8151 от 13.06.2014 г. по адм. дело № 4656/2014 г. на ВАС, седмо отделение. В него ясно и недвусмислено е посочено, че макар издателят на оспорения акт да не разполага с възможността да контролира законосъобразността на даденото от ДАНС становище (в настоящия случай включване в информационния масив), съдът, воден от задължението да гарантира на засегнатото лице правото на ефективна защита, следва да провери фактическите и правни основания за включването. Ако те касаят непосредствено засягане на външната политика, международните отношения на Република България или националната сигурност, мотивите за отказа за издаване на виза, се посочват в отделен документ, изготвен от компетентните органи – в случая длъжностните лица от структурите на ДАНС. Законодателят в чл. 10а, ал. 3 ЗЧРБ е уредил изрично и хипотезата, когато тези документи съдържат класифицирана информация. Тогава те се съставят по реда на ЗЗКИ. Изясняването на мотивите в състезателното съдебно производство и проверката на тяхната относимост към конкретния случай е задължение на издателя на акта. В същото време задължение на съда е да му укаже доказателствената тежест. Това свое законово задължение, административният съд не е изпълнил. Няма законова пречка той да пристъпи служебно към събиране на доказателства, но изполвайки тази възможност, той отново е допуснал нарушение. Вместо да изиска от ДАНС информация относно фактите, послужили за основание за включване на чужденеца в информационния масив по чл. 21, ал. 1 ЗЧРБ и данни за тях, той е изискал резултата от извършената съгласувателна процедура по отношение на Х. Насар. А този резултат е ясен – включване в списък на нежеланите за страната чужденци. Доколкото искането до ДАНС не е довело до изясняване на мотивите за включване на чужденеца в информационния масив, напълно обосновано процесуалният му представител в съдебното заседание на 26.09.2019 г. е поискал да бъде задължен ответния административен орган или трета неучастваща в процеса страна да предостави информация за основанията, на които оспорващият е включен в информационния масив. Съдът неправилно и необосновано е оценил искането, като неотносимо към спора и не касаещо предмета на съдебното производство и не го е допуснал. С това не само се е лишил от процесуалните средства за изясняване на спора от фактическа страна, но и неправомерно е лишил страната от правото й на защита (при необходимост чрез спазване на императивните правила на ЗЗКИ). С това свое процесуално поведение, първоинстанционният съд без каквито и да било мотиви е осуетил извършването на "смислено изучаване" - § 44 от решение на съда в Страсбург по дело " С. G и други срещу България". При липсата на доказателства, съдът, разглеждащ на свой ред спора за законосъобразността на отказа за издаване на виза за дългосрочно пребиваване, не е имал процесуалната възможност да се запознае с фактите, даващи основание да се приеме, че чужденецът подлежи на включване в информационния масив на основание чл. 21а, ал. 1 ЗЧРБ, поради наличие на основанията по чл. 10, ал. 1 от същия закон. Както се сочи в § 40 от цитираното вече решение, "дори когато националната сигурност е под заплаха, идеята за законосъобразност и върховенство на закона в демократичното общество, налага мерките, засягащи основните човешки права, да подлежат на някаква форма на производство с противопоставяне пред съд, компетентен да разгледа ефективно и задълбочено основанията за тях и да преразгледа съответните доказателства, ако се налага и с подходящи процедурни ограничения върху използването на класифицирана информация. " Аналогични аргументи, послужили на Съда в Страсбург да осъди българската държава, са изложени и по други решения, посочени в цитираното такова и публикувани на интернет страницата на Министерство на правосъдието. Всички те касаят искове, предявени за допуснати нарушения на Конвенцията при изпълнение на Закона за чужденците в Република България. Първоинстанционният съд е този, който е следвало да събере информацията, необходима му за решаването на спора, с който е сезиран, ако е преценил, че има нужда от такава и тогава по същество да се произнесе по законосъобразността на отказа за издаване на виза за дългосрочно пребиваване. Това той не е направил и е формирал изводите си, без да изясни всички факти и обстоятелства, от значение за конретния случай и в частност за преценка относно наличието/липсата на предпоставките за включване на чужденеца в информационния масив на нежеланите за страната чужденци по чл. 21, ал. 1 ЗЧРБ. Допуснатото нарушение на процесуалните правила съставлява отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е довело до неправилност на решението. То следва да се отмени и делото се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Предвид нормата на чл. 226, ал. 3 АПК, претендираните в настоящото производство разноски следва да се съобразят при произнасяне по същество от първоинстанционния съд. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение