Решение № 8676 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4263/2020 г.

Решение № 8676 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4263/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "АСМ2" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Черни връх" № 152, подадена чрез упълномощен адв. И. Маджуров, против решение № 255 от 16.04.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-148/2020 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК – решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и счита, че тя погрешно е приела, че жалбоподателят "Инфолаб"ООД има качеството на "заинтересовано лице" и в нарушение на чл. 199, ал. 4 ЗОП не е констатирала нередовностите, с оглед липсата на представени доказателства от дружеството в тази насока. Изразява становище, че КЗК неправилно е приела за основателни твърденията на "Инфолаб"ООД, че част от характеристиките на описаната в техническата спецификация на поръчката апаратура за обособена позиция № 58 са ограничителни и свързани с използването на конкретно технологично решение и сочи, че техническите характеристики, заложени в документацията се удовлетворяват поне от още един производител на този вид оборудване. Твърди, че изискванията на възложителя, свързани с ограничаване и лишаване от възможност за участие в процедурата на лица, извършващи дейност по доставка и сервиз на процесната апаратура, без да са включили в обхвата на сертификата по стандарт EN ISO 90013 предназначението на апаратурата за медицински цели, както и изискването за опит в изпълнението на минимум 1 доставка с предмет идентичен или сходен с този на ОП, не са незаконосъобразни и не ограничават необосновано участието на заинтересованите лица, защото най-малко две дружества, а именно"Инфолаб"ООД и "АСМ2" ЕООД отговарят на тези изисквания. Счита, че КЗК се е произнесла по обстоятелства, които излизат извън нейната компетентност, защото процесната поръчка касае специализирана апаратура със специфични технически характеристики, съответно преценката, дали въпросните масспектрометрични системи съответстват на заложените технически изисквания, може да бъде дадена само от лице със специална техническа експертиза. Претендира отмяна на обжалваното решение и прави искане за присъждане на направените разноски в производството пред ВАС.

Ответникът – Ректорът на Медицински университет - София не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът – "Инфолаб"ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Плачковица" № 1, ет. 4, ап. 16, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Ковачева, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като законосъобразно и правилно постановено.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е приела в решението си, че оспорващото дружество "Инфолаб" ООД има качеството на заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 ДР ЗОП, тъй като се обжалва решение за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка и съгласно чл. 198, ал. 1, т. 1 ЗОП право на оспорване на такова решение има всяко "заинтересовано лице". Участващият по делото прокурор е изразил становище, че поставените изисквания по обособена позиция № 58 противоречат на установените с чл. 49, ал. 1 от ЗОП изисквания защото препятстват участието в процедурата на участниците, които предполагат висок клас масспектрометрични системи, различни от модел "Orbitrap", производство на фирма "Thermo Scientific".

Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "АСМ2" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 255 от 16.04.2020 г. е отменено като незаконосъобразно решение № РК36-1354/13.08.2019 г. на ректора на Медицински университет - София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинска и друга апаратура и оборудване за учебно-преподавателска дейност на Медицински факултет при Медицински университет – София по 64 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 58 "Високоразделителен масспектрометър за биофармацевтичен анализ, оборудван с ултрапрецизна течнохроматографска система"; възложено е на Медицински университет - София да заплати на "Инфолаб" ООД, гр. София направените по производството разноски в размер на 4 700. 00 лв. /четири хиляди и седемстотин лева/; възложено е на "АСМ2" ЕООД да заплати на "Инфолаб" ООД, гр. София направените по производството разноски в размер на 3000. 00 лв. /три хиляди лева/; оставено е без уважение направеното от "Медицински университет - София искане за възлагане на разноски в производството пред КЗК; оставено е без уважение искането на "АСМ2" ЕООД за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 2 ЗОП, чл. 217, ал. 1 ЗОП и чл. 226, ал. 3 АПК и е приела, че е сезирана с жалба с ВХР-1753/09.09.2019 г., подадена от "Инфолаб" ООД, която съдържа оплаквания, които са преценени като основателни. КЗК се е произнесла по възражението на заинтересованата страна "АСМ 2" ЕООД за недопустимост на оспорването, защото жалбоподателят "Инфолаб" ООД не притежавал качеството "заинтересовано лице". Комисията е приела, че при обжалване на решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, какъвто е настоящият случай, съгласно чл. 198, ал. 1, т. 1 ЗОП право на жалба срещу такова решение има всяко "заинтересовано лице", а според легалната дефиниция на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, "заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. По отношение твърдението на първоинстанционния жалбоподател, че доколкото системата предмет на процесната поръчка по обособена позиция № 58 представлява аналитична апаратура, използвана освен за целите на медицината, така и в множество други сфери, незаконосъобразно възложителят е въвел критерии за подбор - участниците в процедурата да имат внедрена система за управление на качеството по стандарт EN ISO 9001 или еквивалентен, с обхват доставка и сервиз на медицинска и друга апаратура и/или оборудване, както и да са изпълнили минимум 1 доставка, монтаж и гаранционно поддържане на медицинска и друга апаратура и/или оборудване за последните 3 години от датата на подаване на офертата, КЗК е преценила, че с така формулираните критерии необосновано възложителят е конкретизирал изключително тясно техническите спецификации на апаратурата, което е в нарушение на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Комисията е счела за основателно и оплакването на жалбоподателя против изискания от възложителя за сертификат за внедрена система за управление на качеството EN ISO 9001 или еквивалентен, тъй като незаконосъобразно е предвидено същият да бъде с единствено с обхват "доставка и сервиз на медицинска и друга апаратура и/или оборудване", докато системата, предмет на поръчката представлява аналитична апаратура, се използва, както за целите на медицината, така и в множество други сфери като например анализ на храни, екология, фармация, протеомика, метаболомика и др., поради което може да се приеме, че процесният масспектрометър, оборудван с течнохроматографска система, не представлява само медицинска апаратура. По тези съображения КЗК е отменила оспореното решение № РК36-1354/13.08.2019 г. на ректора на Медицински университет - София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет.

Според решаващия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № РК 36-1354 от 13.08.2019 г. на ректора на Медицински университет - София е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицинска и друга апаратура и оборудване за учебно-преподавателска дейност на Медицински факултет при Медицински университет – София по 64 обособени позиции", включително спорната Обособена позиция № 58 "Високоразделителен масспектрометър за биофармацевтичен анализ, оборудван с ултрапрецизна течнохроматографска система". С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението и обявлението за обществената поръчка са публикувани в регистъра на АОП на 15.08.2019 г. и в Официален вестник на ЕС на 16.08.2019 г. В III. 1. 3) Технически и професионални възможности е предвидено участникът в процедурата: 1. Участникът следва да има внедрена система за управление на качеството, с обхват, сходен с предмета на поръчката, по стандарт EN ISO 9001 или еквивалентен. Участникът може да посочи еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, когато не е имал достъп до такива сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по независещи от него причини. В тези случаи участникът трябва да посочи доказателства, че предлаганите мерки са еквивалентни на изискваните (за всички обособени позиции); 2. Участникът следва да е изпълнил минимум 1 доставка с предмет на дейност идентичен или сходен с този на обществената поръчка за последните 3 години от датата на подаване на офертата (под сходен предмет следва да се разбира доставка, монтаж и гаранционно поддържане на медицинска и друга апаратура и оборудване) (за всички обособени позиции); 3. Участникът следва да осигури обучен и сертифициран от фирмата-производител най-малко един сервизен специалист за медицинската и друга апаратура и оборудване, преминал обучение за сервизно поддържане при съответния производител (за всички обособени позиции с изключение на обособена позиция № 64); 4. Участникът трябва да разполага със сервиз на територията на Република България (за всички обособени позиции). В приложените към документацията за участие "Технически спецификации" (Приложение № 1а), в таблична форма са заложени следните изисквания към медицинското оборудване/апаратура, предмет на настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 58 "Високоразделителен масспектрометър за биофармацевтичен анализ, оборудван с ултрапрецизна течнохроматографска система":

"Система от течен хроматограф с масспектрометър за биофармацефтичен анализ, включваща високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси и високоефективна течнохроматографска система, със следните основни параметри:

I. Масспектрометрична система, състояща се от високоефективен квадруполен масфилтър и електростатичен орбитален масанализатор или еквивалентна:

Горна граница на масов обхват: минимум 8000 m/z

Масова разделителна способност (резолюция): минимум 200000 FWHM при m/z 200.

Точност по масите:

< 1 ppm RMS грешка при вътрешна калибровка;

< 3 ppm RMS грешка при външна калибровка.

Чувствителност: минимално съотношение сигнал/шум 100: 1 за 30 fg компонент при SIM.

Динамичен обхват: > 5000: 1 с гарантирана точност по маси.

Скорост на сканиране при висока разделителна способност: минимум 18 спектъра/сек.

Скорост на превключване между положителен и отрицателен режим на събиране на йони: < 1 секунда

Системата трябва да се състои от следните компоненти:

• Високоефективен йонен API източник с нагреваем ESI интерфейс

• Трансферна йонна оптика за максимално фокусиране на йоните.

• Активен водач с префилтър.

• Квадруполен масфилтър с прекурсорна изолация.

• Вакуум система с ротационна помпа, турбомолекулярни помпи и вградени контролери за измерване на налягането

• Високо прецизен електростатичен мас-анализатор или еквивалентен.

• Ултра-бърз анализатор в реално време на данните.

• Колизионна клетка за допълнително фрагментиране на йоните.

Режими на работа:

• Full MS с висока разделителна способност, възпроизводимост и точност по маси.

• SIM с висока разделителна способност, възпроизводимост и точност по маси.

• Паралелно реакционно мониториране на изолирания йон с висока разделителна способност и точност по маси за прецизно количествено определяне.

• Фрагментация на всички йони в колизионната клетка с висока разделителна способност и точност по маси.

• Възможност за обработване с висока разделителна способност на минимум 10 прекурсори в едно сканиране.

• Времеви SIM за целево мониториране на определени структури.

• Анализ на протеини чрез различни техники с вградени алгоритми.

II. Интерфейс за десорбционна електроспрей йонизация (DESI) за директно свързване към масспектрометъра.

III. Високоефективна течнохроматографска система за работа при високи налягания

1. Бинерна помпа за течна хроматография:

• Бинерна двубутална помпа с градиентно смесване при високо налягане

• Електронен контрол на налягането и скоростта на потока

• Скорост на подвижната фаза: 0. 001 до минимум 8. 0 ml/min със стъпка на задаване 1. 0 ?l/min

• Работно налягане над 1000 bar в обхвата до 5. 0 ml/min

• Точност на подвижната фаза: минимум ± 0. 1%

• Точност на смесване: < 0. 5% в целия обхват

• Прецизност на смесване: ? 0. 15 RSD

• Високоефективен 2-канален вакуум-дегазер

1. Система за автоматично инжектиране и пробоподготовка (Aутосемплър):

• Капацитет: минимум 200 стандартни шишенца от 1. 8 – 2. 0 ml; четири 96- или 384- плаки

• Инжекционен обем: минимум 0. 01 – 25 µl

• Прецизност на инжектиране: < 0. 25 RSD

• Пренос от проба в проба < 0. 004%

• Термостат за пробите с мин. обхват 4. 0 – 40. 0?C

1. Термостатиращо устройство за хроматографски колони

• Температурен обхват с минимален обхват от 5 оC до 120 оC със стъпка от 1 оC

• Капацитет: минимум 2 колони с максимална дължина 300 mm

• Възможност за нагряване на подвижната фаза на входа и изхода на колоната

IV. Специализиран азотен генератор за LC/MS приложение Дебит – минимум 30 l/min

V. Софтуерен продукт за хроматография и масспектрометрия

Автоматизиран и пълен контрол на системата при работа с висока резолюция, автоматична настройка на системата (AutoTune), графично представяне на анализа в реално време, автоматично оптимизиране на работните параметри на апарата, обработка и съхранение на резултатите. Качествен и количествен анализ, създаване на бази данни и рапорти на резултатите. Автоматично пресмятане на изотопи и изотопни съотношения. Вградени функции за GLP тестване на системата.

Специализиран софтуер за идентифициране и потвърждаване на биофармацефтични структури. Вградена база данни с масспектри с висока резолюция на ADC (Antibody Drug Conjugates).

VI. Компютърна система със следната минимална конфигурация – многоядрен процесор, 16 GB RAM, 1 ТB HDD, DVD-R/W, 23" TFT монитор, клавиатура, мишка, Microsoft Windows 7 Professional или еквивалентна, лазерен монохромен принтер.

UPS система за непрекъсваемо токозахранване, минимум 8 кVA, с двойна конверсия"

При тези вярно установени факти, органът по преразглеждането е извел обосновани правни изводи. КЗК правилно е установила наличие на правен интерес от оспорване на процесното решение на възложителя от страна на "Инфолаб"ООД, по отношение на което дружество е констатирано, че е търговец, чиято основна дейност по НКИД (публикувана в Търговския регистър) е "търговия на дребно с аналитична апаратура и консумативи", а предметът му на дейност включва и "всяка друга дейност, незабранена от закон". При тези данни Комисията е формирала правилно заключение, че "Инфолаб"ООД притежава качеството заинтересовано лице по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 ЗОП във връзка с § 2, т. 14 от ДР ЗОП, защото има пряк и непосредствен интерес от участие в процесната възлагателна процедура по ЗОП.

По отношение на второто основание, посочено в касационната жалба, за отмяна на атакувания акт на възложителя, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на Комисията също е законосъобразно и при установяването му от страна на КЗК не са допуснати нарушения и противоречия с приложимия материален закон. Точно е констатирано, че в Раздел III. 1. 3. "Технически професионални възможности" от обявлението за поръчката, като критерий за подбор е поставено минимално изискване участникът да има внедрена система за управление на качеството, с обхват, сходен с предмета на поръчката, по стандарт EN ISO 9001 или еквивалентен, както и да има изпълнена минимум 1 доставка с предмет на дейност идентичен или сходен с този на обществената поръчка за последните 3 години от датата на подаване на офертата (под сходен предмет следва да се разбира доставка, монтаж и гаранционно поддържане на медицинска и друга апаратура и оборудване). Правилно е преценено, че съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 и т. 10 ЗОП за доказване капацитета си за изпълнение на поръчката, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а според чл. 64, ал. 3 ЗОП когато възложителят изисква представяне на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания, възложителят посочва системите за управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти. Единственото ограничение е общия принцип на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съобразно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, който в случая е бил нарушен. Както правилно е приела Комисията, за изискания сертификат за внедрена система за управление на качеството EN ISO 9001 или еквивалентен, възложителят е предвидил незаконосъобразно да бъде с обхват "доставка и сервиз на медицинска и друга апаратура и/или оборудване", защото обектът на обособена позиция № 58 е високоразделителен масспектрометър представлява аналитична апаратура, която се използва за целите на медицината, но и в множество други сфери, а именно: анализ на храни, екология, фармация, протеомика, метаболомика и др., поради което не може да се приеме, че масспектрометъра представлява само медицинска апаратура. Същото е относимо и за предвиденото от възложителя изискване участниците да са изпълнили минимум 1 доставка с предмет на дейност идентичен или сходен с този на обществената поръчка за последните 3 години от датата на подаване на офертата, като е изрично е пояснено, че под сходен предмет следва да се разбира доставка, монтаж и гаранционно поддържане на медицинска и друга апаратура и/или оборудване. В случая, при така заложеното изискване няма да отговаря и издържи подбора участник, който е извършил една или повече доставки на масспектрометър, оборудван с течнохроматографска система, който обаче е бил предназначен за целите на друг тип анализ, различен от медицински.

Неоснователно е и твърдението на касатора, че КЗК се е произнесла по обстоятелства свързани с техническите характеристики на апаратурата, предмет на доставка по ОП № 58, които са извън кръга на нейната компетентност. КЗК точно е установила, че при сравнение на изискванията за техническите показатели от документацията, с техническите показатели на високоразделителен масспектрометър за биофармацевтичен анализ, оборудван с ултрапрецизна течнохроматографска система, модели "Orbitrap" производство на фирма THERMO SCIENTIFIC, съгласно приложен каталог на предлаганите от фирма THERMO SCIENTIFIC масспектрометри, е видно, че е налице пълно съответствие между техническите характеристики от каталога на производителя и таблицата с минималните технически изисквания в настоящата процедурата. Комисията е установила също че нито един от представените със становищата на възложителя и заинтересованата страна, приложени по преписката проспекти на висок клас масспектрометрични системи на други производители не отговаря изцяло на техническите изисквания от документацията. От представените от възложителя проспекти на AGILENT и WATERS, нито една от посочените масспектрометрични системи не отговаря на поставените изисквания за масова разделителна способност (резолюция): минимум 200000 FWHM при m/z 200, скорост на превключване между положителен и отрицателен режим на събиране на йони: < 1 секунда, възможност за обработване с висока разделителна способност на минимум 10 прекурсори в едно сканиране, заложени в техническата спецификация към документацията на обществената поръчка. Касаторът твърди в жалбата си, че тези въпроси и съответното разминаване в стойностите със заложените от възложителя изисквания са строго специфични и могат да се установят само от експерт, притежаващ необходимите знания. В тази връзка следва да се отбележи, че в производството пред КЗК настоящият касатор е депозирал две писмени становища. В първото си становище от 11.03.2020 г. "АСМ2"ЕООД е приложило брошури с технически спецификации и статия от научно списание "Международно списание за Масспектрометри". Във второто си писмено становище от 16.04.2020 г. касационният жалбоподател е приложил линк към видеофайл, който според него показва възможностите на конкурентните производители на апаратура. В нито едно от становищата обаче не е било направено искане за изслушване на експертно становище и назначаване на експертиза. За да установи своите твърдения, оборващи констатациите на КЗК, "АСМ2"ЕООД е следвало да поиска изслушване на външен експерт, но в първоинстанционното производство пред КЗК няма заявено такова искане. С оглед на това органът по преразглеждането не се е произнесъл извън пределите на своята компетентност, тъй като именно КЗК по силата на ЗОП упражнява контрол по законосъобразност върху решенията на възложителите, вкл. и върху атакуваното решение.

В конкретния случай е установено, че възложителят е заложил изисквания към офертите на участниците във възлагателната процедура, които са ограничителни и в противоречие с императивните разпоредби на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, поради което КЗК приема, че същите съставляват основание за отмяна на решението за откриване на процедурата. Техническите изисквания на възложителя за артикулите следва да бъдат конкретизирани до степен, позволяваща участието на повече от един участник, в противен случай е налице дискриминация и нарушаване на основните принципи, които следва да бъдат съблюдавани при провеждане на обществени поръчки. Ето защо настоящият съдебен състав намира, че КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и касационният жалбоподател не е опровергал в хода на проведеното съдебно производство този законосъобразен правен извод.

По изложените съображения, решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от релевираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на сторените по делото разноски се оставя без уважение. Ответните страни не са заявили искане за възлагане на разноски.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,