Решение № 9613 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5158/2016 г.

Решение № 9613 от 19.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5158/2016 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Ролпласт" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. "Надежда 1", бл. ..., вх. "...", ет. ..., ап. ... срещу Решение № 1744 от 14.03.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 11143/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на "Ролпласт" ЕООД срещу Заповед № 693 от 01.10.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 въ вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 от Закона за защита на потребителите на "Ролпласт" ЕООД е приложена принудителна административна мярка забрана да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика като предоставя заблуждаваща информация относно същността на подаръка, който се предоставя на потребителите чрез публикувано рекламно съобщение в интернет страницата http:/rolplast. com. bg с текст: "Подарък от Ролпласт! Иновативното решение - стъклопакет с дистанционер H. S.".

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - "Ролпласт" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно ценил факта, че непосредствено след уведомяване от Комисията за защита на потребителите за наличието на жалба срещу дружеството във връзка с процесната реклама - 14.08.2015 г., дружеството е преустановило ползването й и надлежно е уведомило органа. С оглед на това към датата на издаване на Заповед № 693 - 01.10.2015 г., не е налице търговско съобщение, което да бъде квалифицирано като заблуждаващо. Разбирането на съда, че принудителната мярка е издадена с цел превенция не може да бъде кредитирано, защото не държи сметка за фактическото положение към датата на прилагане на мярката - липсата на поведение, което в нарушение на закона да следва да търпи санкция или да бъде превентирано.

Съдът неправилно приложил материалния закон като приема наличието на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Неправилно съдът приема за обоснован извода, направен въз основа на възприятията на един единствен потребител. Счита, че в търговското съобщение не е налице невярна информация, липсват доказателства то да е въвело в заблуждение средния потребител, а не един единствен потребител, както и липсват доказателства, че въз основа на процесното търговско съобщение средният потребител би взел търговско решение, което без процесната практика не би взел.

Счита, че от доказателствата по делото е видно, че дистанционерът не се явява подарък и такъв извод не може да бъде направен от търговското съобщение. Правилата на българската граматика не дават възможност за такова тълкуване. Сочи, че органът не посочил конкретната хипотеза, под която се подвежда нарушението, което е нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, и което нарушение съдът не отчел. По делото не са налице и доказателства за съзнателно поведение на търговеца за въвеждане в заблуждение.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед.

1. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Заповедта е правилна и законосъобразна, а в хода на административното производство не са допуснати съществени административнопроизводствени нарушения. Моли съда да потвърди обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. П. К., Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът не отчел, че прилаганата принудителна мярка има преустановително действие, а към датата на издаване на заповедта заблуждаващата търговска практика е прекратена. Съдът неправилно тълкувал и приложил материалния закон - чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите и Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялните търговски практики).

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. "Ролпласт" ЕООД е търговец по смисъла на § 1, т. 2 ЗЗП, който извършва продажба на стоки и услуги.

1. На 18.06.2015 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва жалба на потребител, който сключил на 15.06.2015 г. договор с "Ролпласт" ЕООД за изработка на поливинилхлоридна дограма с очакването в поръчката да бъдат включени обявените на електронната страница "дистанционери" като подарък, но потребителят разбира от официалния отговор на търговеца, че подаръка е "иновативното решение", а не материализираната му същност, поради което ако желае да се възползва от това решение трябва стойността на договора да бъде променена.

1. На 17.07.2015 г. служители на Комисията за защита на потребителите извършват проверка на електронната страница на "Ролпласт" ЕООД - http:/rollplast. com/bg, и установяват, че на началната страница е поместена следната информация: "Подарък от Ролпласт! Иновативното решение - стъклопакет с дистанционер H. S.!" и описание на продукта с посочени в таблица основни технически параметри на стъклопакета, които се подобряват при използване на дистанционера. Резултатите от проверката са отразени в констативен протокол № К-0145120.

1. На 24.08.2015 г. е изискано становище от търговеца - констативен протокол № К-0145121.

1. На 28.08.2015 г. "Ролпласт" ЕООД представя становище, в което излага подробно фактите и счита, че публикуваното съобщение не е заблуждаващо, защото не съдържа информация, че дистанционера ще бъде подаряван. Независимо от това уведомява органа, че незабавно е спрял рекламното съобщение.

1. На 09.09.2015 г., с решение по т. 11 от Протокол № 37, Комисията за защита на потребителите решава, че "Ролпласт" ЕООД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика чрез публикуваното на електронната страница http:/rollplast. com/bg съобщение: "Подарък от Ролпласт! Иновативното решение - стъклопакет с дистанционер H. S.!" Предоставената информация чрез цялостното си представяне заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребите и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази практика.

1. На 01.10.2015 г., със Заповед № 693, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, председателят на Комисията за защита на потребителите прилага на "Ролпласт" ЕООД принудителна административна мярка забрана за използване на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП като предоставя заблуждаваща информация относно същността на подаръка, който се предоставя на потребителите чрез публикуваното рекламно съобщение на електронната страница http:/rollplast. com/bg: "Подарък от Ролпласт! Иновативното решение - стъклопакет с дистанционер H. S.!"

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Приема, с оглед на доказателствата по делото, че потребителят е възприел рекламното съобщение като обещание за получаване на дистанционера H. S., докато търговецът твърди, че подаръкът е самото иновативно решение. Правилен с оглед на това счита извода на органа, че чрез цялостното й представяне информацията, предоставена на електронната страница на търговеца, е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и е имала за резултат вземането на търговско решение, което потребителят без тази практика не би взел.

Неоснователни счита доводите на търговеца, че към датата на издаване на заповедта търговската практика е прекратена, поради което оспорената заповед няма предмет, тъй като целта на мярката е както да се преустанови, така и да се предотврати използването в бъдеще на нелоялни, заблуждаващи търговски практики.

Въз основа на това съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, който предлага стоки и услуги по смисъла на § 13, т. 13 и 14 ЗЗП за продажба.

От доказателствата по делото е видно, че в случая става въпрос за рекламно съобщение, което се разпространява чрез електронната страница на търговеца и пряко насърчава продажбата на стока и доставката на услуга. С оглед на дефиницията на § 13, т. 23 ЗЗП това безспорно е търговска практика.

Спорът по делото е досежно тълкуването и прилагането от съда на материалния закон.

Заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП е възможно да бъде осъществена чрез две самостоятелни форми: а) предоставяне на невярна информация и следователно подвеждаща, или б) предоставяне на вярна информация, която обаче е представена по начин, който заблуждава или може да заблуди средния потребител. За да е налице фактическият състав на заблуждаващата търговска практика по чл. 68д, ал. 1 ЗЗП и в двете форми е необходимо търговската практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази практика.

Тогава, когато правната норма съдържа алтернативни възможности органът, за да спази изискването за фактическо и правно мотивиране на акта по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, следва точно да посочи коя от алтернативните възможности счита за осъществена. Само по този начин фактическите и правни основания на оспорения акт могат да изпълнят функцията си - от една страна да дадат възможност на адресата на акта да осъществи ефикасно защитата си, а от друга - на съда да извърши ефективен контрол за законосъобразност.

В случая в диспозитива на оспорената заповед органът преписал изцяло съдържанието на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП в двете му алтернативни възможности, без да посочи коя от тях касаторът осъществил с процесната търговска практика. Очевидно е, че една и съща търговска практика не може да бъде едновременна невярна, следователно подвеждаща, и вярна, но представена по начин, който заблуждава.

Но в мотивите на оспорената заповед органът сочи, че информацията, "чрез цялостното си представяне заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител". Основен мотив на органа, който съдът приема за правилен и обоснован, е специфичното съчетание на думата "подарък" с "иновативното решение" и с конкретен предмет - "стъклопакет с дистанционер". Безспорно е, че съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, с. 650, "подарък" е нещо, което се дава на някого доброволно и безвъзмездно с чувство на благодарност, обич или почит. Тази семантика на думата не може по никакъв начин да въведе средния потребител в заблуждение, защото, първо, общоприетият смисъл на думата няма основание да бъде поставян под съмнение - думата е обичайна, еднозначна, широко разпространена. И второ, защото не тя носи информацията за това кое е подаръка. Тя само показва, че такъв има и с оглед на това поставя в заострено внимание потребителя, който очаква да разбере какво или какъв е подаръка.

Но второто изречение фактически е съставено от две словосъчетания без сказуемо. Първото словосъчетание е съчетание от прилагателното "иновативното" и съществителното "решение". Членуването на прилагателното показва определеност на съществителното, за което се отнася. Второто словосъчетание е от две съществителни. Липсата на глагол във второто изречение не позволява на средния потребител да определи еднозначно кой е предмета на подаръка - "иновативното решение" или "стъклопакета с дистанционер". Начина на структуриране на второто изречение, от една страна, визира два възможни обекта на подаръка - "иновативното решение" и "стъклопакета с дистанционер", а от друга -позволява "иновативното решение" да се възприема като пояснение на предмета на подаръка, негово специфично качество, а не като предмет на подаръка. Това прави възможна заблудата на потребителя.

Видно от изложеното изводът на съда за наличие на заблуждаваща информация е правилен и съответен на фактите по делото и на материалния закон.

Освен заблуждаваща търговската практика е в състояние да мотивира потребителя да вземе търговско решение, което без тази практика не би взел. Неоснователни са доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради приетото от съда, че наличието само на един потребител, който бил заблуден от процесната практика, е достатъчно да обоснове втория елемент на фактическия състав на заблуждаващата реклама - способността на търговската практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което без практиката потребителят не би взел. Законодателят не е поставил количествени изисквания за преценката на този елемент на фактическия състав. Това значи, че не броят на потребителите, на които процесната практика е повлияла, а потенциалната възможност за това влияние е достатъчно, за да обоснове наличието на този елемент на фактическия състав.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът постановил акта си без по делото да е доказано съзнателно поведение на търговеца, довело до предоставяне на заблуждаващата информация. Фактическият състав на нарушението по чл. 68д, ал. 1 ЗЗП не съдържа субективен елемент. Субективното отношение на търговеца към заблуждаващата практика е ирелевантно. За заблуждаващата търговска практика е относим обективният факт на вярна, но представена по заблуждаващ начин информация, а не какви са мотивите и подбудите на търговеца, какво е неговото субективно отношение към практиката.

Правилен е и извода на съда, че приложената с оспорената заповед принудителна мярка има не само преустановителен, но и превантивен характер, поради което факта, че заблуждаващата търговска практика е преустановена към датата на издаване на заповедта е ирелевантен.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон са неоснователни. Съдът правилно тълкувал и приложил материалния закон към правилно установените факти по делото, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд