Решение № 11811 от 4.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6653/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Югоизточно държавно предприятие" ДП (ЮИДП) срещу Решение 333 от 16.02.2024 г. на Административен съд Сливен (АС Сливен) по адм. дело 357/2023 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на ЮИДП против решение от 28.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 (ОПОС), с което на "Югоизточно Държавно Предприятие" гр. Сливен е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договори 65, 66 и 67 от 28.03.2023 г. с Дънак ЕООД ( по ОП 1, 2 и 11), Договори 83 и 85 съответно от 03.04.2023 г. и 05.04.2023 г. с ДЗЗД Интер-форест (по ОП 8 и 3), Договор 49 от 21.03.2023 г. с ЕТ Д. Г. (по ОП 5) и Договори 71 и 74 от 30.03.2023 г. с Проил ЕООД (по ОП 4 и 9), за нередност за нарушение на чл. 74, ал. 4, във вр. с ал. 5 от Закон за обществените поръчки (ЗОП), на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 ЗОП, на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП и на чл. чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 2, т. 3 и чл. 37, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирани съответно по т. 4. 1, б. г , т. 11, б. а и б. б , т. 16, б. а и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касаторът - "Югоизточно държавно предприятие" ДП, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът счита, че в оспорвания съдебен акт е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът изцяло е възприел изводите на УО, без да изложи собствени мотиви в които да бъдат изложени и обсъдени становищата на страните, фактите по делото и същите да бъдат анализирани през призмата на правния спор.

По отношение на първото нарушение, твърди, че изводите на съда са напълно необосновани и неправилни и изцяло преповтарят доводите на административния орган от административния акт и сочи, че съдът не е обсъдил мотивите на дружеството, относно причината за избора на хипотеза за спешно възлагане на обществената поръчка, а именно от една страна предвид правото на възложителя установено в чл. 74, ал. 2 ЗОП и спецификата на предмета и обхвата на поръчката.

Посочва, че съкращаването на сроковете по две от обособените позиции в обхвата на общата процедура, е достатъчно основание за съкращаване на сроковете и за останалите общи 11 обособени позиции. Сочи, че съкращаването на сроковете е обосновано от характера и вида на дейностите, обхванати в предмета на всяка ОП, тъй като подготовката и залесителните мероприятия е следвало да започнат на най-ранния етап от пролетната кампания с оглед вместване в срока за приключване и предявяване за плащане на допустимите разходи по програмата, а по доста от позициите те са предшествани и от услуги по почистване преди същинското залесяване.

Допълва, че ефектът от удължения в последствие срок (нови 18 дни) е повлиял благоприятно за подаване на нови оферти от участниците по ОП 3, 5, 6 и 8, предвид което противно на изводите на съда, не е налице нарушена конкурентна среда, понеже в удължения срок нови участници валидно са взели участие в поръчката, предвид което счита, че не е налице соченото от УО и потвърдено от съда нарушение, за съкращаване срока за подаване на офертите.

По второто нарушение касаторът излага подробни доводи в полза на защитната си теза и сочи, че от страна на съда е извършен неправилен анализ, тъй като изводите на съда са за наличие на ограничителен критерии за подбор , а констатациите на УО в акта са наличие на незаконосъобразни документи за доказване на изискванията за подбор .

Излагайки подробен анализ на относимата нормативна регламентация, посочва, че поставените от възложителя изисквания към техническата изправност на оборудването предмет на поръчката, са поставени единствено и само пред определения за изпълнител участник, с цел да се провери реално, истинското съответствие с критериите за подбор, докато на етап подаване на ЕЕДОП, участниците само заявяват (декларират) тяхното изпълнение, а преди сключването на договора с избрания за изпълнител участник ги представя.

Сочи, че предвид нормативната уредба, моторните превозни средства следва да са от одобрен тип, да имат преминат технически преглед и да са сервизирани за изправност за съответната дейност, които факти възложителя не може да установи свободно, поради липсата на пряк достъп до съответните регистри, поради което той има право да иска доказването им от изпълнителя на етап сключване на договора, съгласно чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1 ЗОП.

Обосновава изводи, че както по отношение на доказване от кандидата че ще разполага с инструменти, съоражения и техническо оборудване, така също и с лично предпазно облекло от страна на съда е извършено изолирано тълкуване, в което не са взети предвид разпоредбите на Закона за горите (ЗГ) и Закона за регистрация и контрол на земеделската и горска техника (ЗРКЗГТ), регламентиращи изискванията за здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и други законови и подзаконови нормативни актове, които обвързват възложителя при изпълнение на процесната обществена поръчка.

Посочва, че несъмнено включването на допълнителни изисквания е продиктувано и необходимо от предмета на поръчката, включваща дейности и услуги в горските територии, които се отличават със своята специфика, обем, време на извършване и експертност, поради което счита, че от възложителя не и извършено нарушение и противно на приетото от УО, същото не представлява нередност по т. 11, б. а от Наредбата.

Счита за неправилни и неверни изводите на административния орган, възприети и от съда за наличие на третото нарушение и допълва, че съдът изцяло е възприел заключението на вещото лице по приетата съдебно-техническа експертиза и неправилно е счел, че от страна на възложителя, не са представени доказателства, а именно: фактурите за закупени лични предпазни средства (обувки, каски, защитно облекло и др.), договори за техниката, списъци с активи, инвентарни книги и др. Твърди, че неправилно е прието и че, представените документи не доказват изисканата от възложителя правоспособност на водачите на специализирана и специална самоходна горска техника и сочи, че твърдяното за осъществено нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Наредбата.

И по отношение на четвъртото нарушение, изводите на УО касаещи нарушение на изискванията за отстраняване на участник, който не отговаря на критериите за подбор по ОП 3 и 8, тъй като участникът избран за изпълнител по двете обособени позиции, не е представил договор за създаване на обединението, са неправилни и не кореспондират с доказателствата по делото. Сочи, че договорът за създаване на обединение на ДЗЗД Интер - Форест с членове: Интерлесомат - Компания ЕООД и Алфа Пи Форест ООД е прикачен файл към ЕЕДОП, като в него изрично е посочено, че само Интерлесомат - Компания ЕООД ще извършва дейности, за които по закон се изисква вписване в съответния професионален регистър по Закона за горите и това доказателство също налично. Твърди, че и това нарушение неправилно е било квалифицирано от УО като нередност по т. 14 от Наредбата.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение, алтернативно същото да се върне на друг състав на същия съд или на друг административен съд с указания по прилагането и тълкуването на закона. Претендира разноски за двете инстанции съгласно представен списък.

Представлява се от адвокат Т. Костова.

Ответникът ръководителят на УО на ОПОС, оспорва касационната жалба като неоснователна.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от касатора.

Представлява се от пълномощник Й. Тодоров.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 08.12.2022 г. между УО на ОПОС и "Югоизточно Държавно Предприятие" ДП е сключен Административен договор Д-34-64 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 9 999 999, 85 лв. по процедура BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяне от горите чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване , за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0005 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяне от горите чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Югоизточно държавно предприятие - Сливен .

На 17.11.2022 г., с Решение РД-10-546, директорът на Югоизточно Държавно Предприятие , обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Възлагане на лесокултурни дейности в горски територии държавна собственост, предоставени за стопанисване на Югоизточно държавно предприятие ДП, гр. Сливен, разположени в района на дейност на териториалните му поделения (ДГС/ДЛС) по следните 11 обособени позиции: ОП 1 Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 89 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно техническата спецификация (ТС), разположени в района на дейност на ТП ДГС Айтос ; ОП 2 Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 23 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Айтос ; ОП 3 Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване на горски култури извършвани върху прогнозна площ до 5775 дка и отглеждане на млади насаждения извършвани върху прогнозна площ до 885 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Айтос ; ОП 4 Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване на горски култури, чрез изсичане на подлеса, извършвани върху прогнозна площ до 479 дка., отглеждане на горски култури извършвани върху прогнозна площ до 109 дка. и попълване на горски култури извършвани върху прогнозна площ до 40 дка., по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Бургас , община Бургас ; ОП 5 Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване на горски култури върху прогнозни площи до 603 дка., отглеждане на горски култури върху прогнозна площ до 31,2 дка. и попълване на горски култури върху прогнозна площ до 3 дка., извършвани по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Ново Паничарево ; ОП 6 Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за ново залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 20 дка. По видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно ТС, разположена в района на дейност на ТП ДГС Карнобат , община Сунгурларе, в землището на с. Климаш ; ОП 7 Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за ново залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 24 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно ТС, разположена в района на дейност на ТП ДГС Карнобат , община Сунгурларе, в землището на с. Есен. ; ОП 8 Предоставяне на услуги за почистване на площи за залесяване, ведно с временно съхраняване на фиданки, направа на тераси с ръчни инструменти, отглеждане на горски култури, подпомагане на естественото възобновяване, отглеждане на млади насаждения, без материален добив, извършвани върху прогнозна площ до 3663 дка., по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Звездец , в землищата на с. Близнак, с. Бяла вода, с. Младежко, с. Евренозово, с. Звездец, с. Бръшлян и с. Стоилово община Малко Търново. ; ОП 9 Предоставяне на услуги за отглеждане на горски култури извършвани върху прогнозна площ до 64 дка. и попълване на горски култури извършвани върху прогнозна площ до 11 дка., по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Средец ; ОП 10 Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Средец община Средец, с действителната площ до 890 дка съответстваща на до 1545 дка редуцирана площ по ГСП 2021 г., върху която е предвидено да се извърши мероприятието ; ОП 11 Предоставяне на услуги за механизирано почистване на площи за ново залесяване и почвоподготовка, извършвани върху прогнозна площ до 25 дка. по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно ТС, разположена в района на дейност на ТП ДГС Малко Търново .

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/246084.

В резултат на проведената процедура, с избрания за изпълнител по ОП 1 и ОП 2 участник - Дънак ЕООД, е сключен Договор 65 и 66 от 28.03.2023 г., на стойност съответно по ОП 1 - 22 250, 00 лева без ДДС, а по , по ОП 2 - 5 750, 00 лв. без ДДС, по ОП 3 е сключен Договор 85 от 05.04.2023 г., с ДЗЗД Интер-форест , на стойност 365 967, 00 лв. без ДДС, по ОП 4 е сключен Договор 71 от 30.03.2023 г., с Проил ЕООД, на стойност 63 059, 28 лева без ДДС, по ОП 5 Договор 49 от 21.03.2023 г., сключен с ЕТ Д. Г. , на стойност 57 779, 00 лева без ДДС, по ОП 8 - Договор 83 от 03.04.2023 г., сключен с ДЗЗД Интер-форест , на стойност 298 956, 50 лева без ДДС, по ОП 9 - Договор 74 от 30.03.2023 г., сключен с Проил ЕООД, на стойност 9 539, 50 лева без ДДС и по ОП 11 - Договор 67 от 28.03.2023 г., сключен с Дънак ЕООД, на стойност 12 500, 00 лева без ДДС. По обособени позиции 6 и 7 не са постъпили оферти, а по ОП 10 единствения участник е бил отстранен от процедурата, поради което е взето решение процедурите в тези части да бъдат прекратени.

На 25.07.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява ЮИДП за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 08.08.2023 г. ЮИДП представя възражение.

На 28.08.2023 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС определя на "Югоизточно Държавно Предприятие" гр. Сливен финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договори 65, 66 и 67 от 28.03.2023 г. с Дънак ЕООД ( по ОП 1, 2 и 11), Договори 83 и 85 съответно от 03.04.2023 г. и 05.04.2023 г. с ДЗЗД Интер-форест (по ОП 8 и 3), Договор 49 от 21.03.2023 г. с ЕТ Д. Г. (по ОП 5) и Договори 71 и 74 от 30.03.2023 г. с Проил ЕООД (по ОП 4 и 9), за следните четири нарушения:

1.Нарушение на чл. 74, ал. 4, във връзка с ал. 5 ЗОП незаконосъобразно прилагане на съкратен срок за открита процедура , квалифицирано като нередност по т. 4. 1, б. "г" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба (по всички обособени позиции);

2. Нарушение на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 ЗОП ограничителни изисквания, касаещи документи с които се доказват заложените критерии за подбор - квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" (по ОП 1, 2, 4, 9 и 11) и б. "б" ( по ОП 3, 5, 8) от Наредбата;

3. Нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП- избран за изпълнител участник, който не е представил доказателства за заложените критерии да подбор преди сключването на договора , квалифицирано като нередност по т. 16, б. "а" от Наредбата (по ОП 1, 2, 3, 4, 8, 9 и 11);

4. Нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 2, т. 3 и чл. 37, ал. 4 от ППЗОП офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата (по ОП 3 и 8).

По делото е представена Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС.

В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ), която е приобщена към доказателствения материал по делото. В заключението си вещото лице е посочило, че притежаваните от водачите на МПС свидетелства да управление на моторно превозно средство (СУМПС), издавани от Министерство на вътрешните работи, категории C и Ткт , дават право на водачите да управляват и да придвижват тракторите, но не и да извършват с тях механизирани дейности върху земеделски и горски обекти. Въз основа на изложената нормативна уредба регламентираща правоспособността на водачите, вещото лице е обосновало изводи, че за ОП 1, 2, 3 и 11, от страна на участниците не са представени валидни документи за правоспособност, в това число притежаваните от водачите СУМПС с категории C и Ткт , не са валидни документи даваща право на лицата да бъдат водачи на специализирана и специална самоходна горска техника.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на първото нарушение съдът приема, че същото е налице, тъй като предпоставките за прилагане на ускорена процедура за възлагане на процесната обществена поръчка по реда на чл. 74, ал. 4 ЗОП, в настоящия случай не са били налице - от страна на възложителя не са изложени и конкретни мотиви налагащи съкращаване на сроковете за подаване на оферти от потенциалните участници. Съдът приема, че Насоките за кандидатстване по процедурата са в сила от 01.02.2022 г., следователно възложителят е бил запознат със срока за изпълнение на проекта и с условията за кандидатстване, поради което не приема мотивите му за спешно възлагане с обстоятелствата. Първоинстанционният съд счита, за правилни изводите на УО, че неправомерното намаляване на срока с 26 % представлява нарушение, като последващото удължаване на срока за получаване на оферти с 18 календарни дни (с публикувано обявление за изменение от 12.12.2022 г., със краен срок на подаване на оферти от 09.12.2022 г. на 29.12.2022 г.) не може да санира изначално незаконосъобразно определения срок за подаване на оферти, въз основа на което приема за правилни констатациите на УО за наличие на нарушение на чл. 74, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 74, ал. 5 ЗОП, което и че същото правилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 4.1, б. г от Наредбата.

Първоинстанционният съд приема, че е налице и второто нарушение, тъй като поставеното от страна на възложителя условие за представяне на изчерпателно изброени документи по ОП 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 и 11 несъмнено е в противоречие на чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 ЗОП. Посочва, че цитираната разпоредба е императивна и изброяването в нея е изчерпателно, поради което изискване за представяне на други документи извън посочените в закона е недопустимо. Обосновано приема, че възложителя е заложил ограничителен критерий, като е приел, че само справката от Национална за агенция приходите е правновалидно доказателство за доказване на критериите за подбор по отношение на персонала и счита, че законодателят не е предвидил справката от НАП като нарочен документ за доказване на този критерии. Приема за правилни и изводите на УО, че незаконосъобразно от страна на възложителя е поставено изискването за доказване на обстоятелството, че даден участник разполага с изискуемата техника и лични предпазни средства чрез представяне на заверено копие на платежен документ фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване и приема, че за доказването на тези обстоятелства се представя единствено декларация.

Съдът излага доводи, че визираното нарушение в акта по т. 2, правилно е квалифицирано от УО като нередност по отношение на ОП 1, 2, 4, 9 и 11 по т. 11, б. а от Наредбата и съответно за ОП 3, 5 и 8 по б. б на същата точка от Наредбата.

Счита, че е налице и третото нарушение, изразяващо се в нарушение на принципите за публичност и прозрачност, тъй като по всяка от обособените позиции 1, 2, 3, 4, 8, 9 и 11 е избран за изпълнител, участник който не отговаря на изискванията на възложителя, предвид факта, че преди сключване на договора не са представени доказателства, че участника разполага с работно (техническо) оборудване, документ за правоспособност за категория Твк-Г, Твк и/или Твк-М, както и удостоверение за наличие или липса на задължения към Община Сливен. Съдът приема, че въз основа на доказателствата по делото и предвид заключението на вещото лице по допусната съдебно-техническа експертиза, представения от участника документ и по трите обособени позиции (ОП 1, 2 и 11) не доказва изисканата от възложителя правоспособност на водача за управление на специализирана и специална самоходна горска техника съобразно предмета на поръчката, както и че от последния не са представени доказателства за доказване на изискването да разполага с работно (техническо оборудване), предвид което приема за правилни изводите на УО за наличие на нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, което и правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Наредбата.

Първоинстанционният съд обосновава изводи за наличие и на четвъртото нарушение, констатирано по ОП 3 и 8, изразяващо се в непредставяне от участника на копие от документ за създаване на обединението, както и изискуемите от възложителя доказателства за доказване на поставените критерии за подбор, предвид което незаконосъобразно участникът е бил избран за изпълнител, вместо да бъде отстранен от процедурата, с което ЮИПД е допуснало нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 2, т. 3 и чл. 37, ал. 4 от ППЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата.

Не на последно място съдът приема, че УО правилно е определил основата и размера на финансовата корекция за всички нарушения.

Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата срещу него.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на жалбоподателя, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за които е определена финансова корекция.

По отношение на нарушението на чл. 74, ал. 4 ЗОП във връзка с чл. 74, ал. 5 ЗОП - незаконосъобразно прилагане на съкратен срок за открита процедура , квалифицирано като нередност по т. 4. 1, б. "г" от Наредба (по всички обособени позиции):

Административният орган приема, че в нарушение на разпоредбата на чл. 74, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 74, ал. 4 ЗОП, възложителят е намалил законоустановения - 30-дневен минимален срок за подаване на офертите, като е определил такъв в размер на 22 календарни дни, без да е налице хипотезата за спешно възлагане на обществената поръчка. Счита, че последващото удължаване на срока за подаване на оферти с нови 18 календарни дни, не може да санира изначално намаления срок с 26 %, с който неправомерно се ограничава конкурентната среда и се компрометира ефективното разходване на публични средства.

Тези изводи са неправилни.

Видно от Обявление изпратено за публикуване на 17.11.2022 г. в Раздел IV Процедура , т. 2.2) възложителят е посочил срок за получаване на оферти или на заявления за участие 09.12.2022 г. 23: 59 часа. Допълнително с обявление за изменение или допълнителна информация от 12.12.2022 г., срокът за подаване на офертите е удължен до 29.12.2022 г.

Съгласно разпоредбата на чл. 74, ал. 1 ЗОП минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 30 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Задължителният характер на тази разпоредба следва от преценката на законодателя, че именно този период ще гарантира адекватна възможност за участие на заинтересованите икономически оператори в обществената поръчка при ниво на конкуренция и равнопоставеност между участниците. От това правило съществуват изключения, каквото е и цитираното в акта предписание на чл. 74, ал. 4 ЗОП. Според него възложителят може да съкрати срока по ал. 1 с до 15 дни, ако са възникнали обстоятелства, изискващи спешно възлагане на поръчката, поради което спазването на чл. 74, ал. 1 от закона е невъзможно. Противно на изводите на съда и административния орган, предвид последвалото удължаване на срока по реда на чл. 100, ал. 12 ЗОП, фактите, свързани с първоначалното му съкращаване, не могат да обосноват соченото нарушение. Съгласно разпоредбата на чл. 74, ал. 4 ЗОП, същата се прилага, когато спазването на срока по чл. 74, ал. 1 ЗОП е невъзможно. Видно от доказателствата по делото, след първоначално определения съкратен срок, възложителя е удължил същия, предвид което потенциалните участници са разполагали с по-дълъг срок (40 дни) за подаване на оферти по процесната процедура. Предвид което и твърдението, че срокът по чл. 74, ал. 1 ЗОП не е спазен, е очевидно неправилно, а оттам отпада и необходимостта от установяване на предпоставките за законоустановеното изключение от това правило. Възложителят е предоставил по-дълъг период от предвидения в чл. 74, ал. 1 от закона 30-дневен такъв, поради което съобразяването на причините за съкращаването му, е въпрос, който няма никакво отношение към случая.

За пълнота следва да се посочи, че още по-малко нарушение може да има в контекста на предписанието на чл. 74, ал. 5 ЗОП, също посочено в административния акт, тъй като разпоредбата изисква обосновка на съкращаването, каквато и органът не отрича, че има.

По изложените съображения изводът на съда за наличие на твърдяното от административния орган нарушение на чл. 74, ал. 4, във връзка с ал. 5 ЗОП, е неправилен. По тази причина отпада и необходимостта от изследване на въпроса за относимостта на дадената от административния орган квалификация на нередността по т. 4.1., б. "г" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 3, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 и т. 9 ЗОП - ограничителни изисквания, касаещи документи с които се доказват заложените критерии за подбор - квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" (по ОП 1, 2, 4, 9 и 11) и б. "б" ( по ОП 3, 5, 8) от Наредбата:

Видно от Раздел V. Критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците/изпълнителите, съгласно чл. 63 и чл. 64 от ЗОП , т. 1 Способности за техническо (работно) оборудване от Техническата спецификация по ОП 1, 2 и 11, в т. 1.1 За техническо оборудване, относно механизираното изпълнение на дейностите възложителя е поставил изискванe участниците да разполагат с: (по б. а ) не по-малко от 1 бр. техническо оборудване булдозер или еквивалент с капацитет да изпълни дейността за обеми и количества предвидени за позицията и (по б. б ) не по-малко от 1 бр. техническо оборудване - булдозерна дъска или еквивалентен навесен механизъм за подравняване съответна по технически функции за изпълнение на дейностите предвидени за позицията, а съгласно т. 1.5 с лични предпазни средства (ЛПС).

В същия раздел, възложителят е предвидил участниците да разполагат с ръчни инструменти (оборудване), като за ОП 3 за изпълнение на дейността по Подпомагане на естественото възобновяване и отглеждане на млади насаждения без материален добив , участниците да следва да разполагат: за ръчни инструменти (инвентар): брадви не по-малко от 15 бр.; лозарски ножици не по-малко от 15 бр. По ОП 4 за изпълнение на дейността по Попълване на горски култури, отглеждане на четири и пет годишни горски култури , участникът следва да разполага с подобрения Меч на Колесов не по-малко от 3 бр.; мотики не по-малко от 5 бр.; кирки не по-малко от 3 бр.; брадви не по-малко от 3 бр.; лозарски ножици не по-малко от 5 бр.; сандъчета за пренасяне на фиданки не по-малко от 4 бр.; садилни колчета не по-малко от 4 бр. По ОП 5 за изпълнение на дейността по Подпомагане на естественото възобновяване, отглеждане на четири и пет годишни горски култури и Попълване на горски култури. , участниците следва да разполагат с подобрения Меч на Колесов не по-малко от 3 бр.; мотики не по-малко от 3 бр.; ножици за храсти и клони не по-малко от 3 бр.; брадви не по-малко от 3 бр.; сандъчета за пренасяне на фиданки не по-малко от 3 бр.; садилни колчета не по-малко от 3 бр. По ОП 8 за изпълнение на дейността по Попълване на горски култури, отглеждане на четири и пет годишни горски култури , възложителя е изискал, участниците да разполагат със следните ръчни инструменти: подобрения Меч на Колесов не по-малко от 15 бр.; мотики не по-малко от 15 бр.; кирки не по-малко от 15 бр.; брадви не по-малко от 15 бр.; лозарски ножици не по-малко от 15 бр.; сандъчета за пренасяне на фиданки не по-малко от 15 бр.; садилни колчета не по-малко от 15 бр. По ОП 9 за изпълнение на дейността по Попълване и отглеждане на горски култури , възложителят е изискал наличието на следния инвентар: подобрения Меч на Колесов не по-малко от 3 (три) бр.; мотики не по-малко от 3 (три) бр.; сандъчета за пренасяне на фиданки не по-малко от 3 (три) бр.;

Наред с ръчните инструменти в ОП 4, 5 и 8, възложителят е посочил, че за изпълнение на дейността по Изсичане на издънки с моторен храсторез участниците следва да разполагат и с преносимо техническо оборудване, което за ОП 4 е моторен храсторез или еквивалентен не по-малко от 2 бр., за ОП 5 е моторен храсторез или еквивалентен не по-малко от 2 бр. или верижен моторен трион или еквивалентен не по-малко от 2 бр., а по ОП 8 е моторен храсторез или еквивалентен не по-малко от 2 бр. и бензиномоторен трион или еквивалентен не по-малко от 2 бр.

В под т. 1.6. от същата точка (т. 1), възложителят е посочил, че изпълнителят може да докаже, че разполага с изискуемото и декларирано от него техническо (работно) оборудване и лични предпазни средства (ЛПС) по предходните под т. 1.1, т. 1.2 и т. 1.5, чрез представяне на заверено копие на платежен документ фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване, съгласно ЗОП. Когато договорът

е за наем, той следва да бъде със срок не по-кратък от срока посочен от възложителя за изпълнение на дейностите за позицията. Договорът за наем, следва да притежава всички правни белези за наема, съгласно действащото българско законодателство.

В т. 2 За професионални способности , под т. 2.1 за всички проверявани обособени позиции, възложителят е посочил - минимално изискуемия брой лица със съответна професионалната компетентност, по б. а) не по-малко от 1 (едно) техническо лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите с професионалната компетентност по лесовъдска практика за дейностите Планиране и организация на дейностите по залесяване , съгласно чл. 233, ал. 1, т. 1 от ЗГ и Планиране и организация на добива на дървесина , съгласно чл. 233, ал. 1, т. 4 от ЗГ. В т. 2.2 са посочени документите, които са изискуеми за Доказване от изпълнителя на професионалната компетентност на лицата които ще изпълняват дейността : (а) относно техническото лице, което отговаря за контрола на качеството за изпълнение на дейностите: Изпълнителят представя списък на лицата, които ще изпълняват поръчката, ведно с документи, които доказват професионалната им компетентност. Доказателствата към списъка са следните: (а2) заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от КТ, издадена от ТД НАП за действащ/и трудов/и договор/и на лицето/а по чл. 235 от ЗГ, което/то е/са включено/и в състава на изпълнителя, съгласно чл. 242, ал. 1, т. 1 от Закона за горите. Справката следва да е издадена не по-рано от десет (10) календарни дни, считано от датата за сключване на договора за изпълнение.

Констатациите на УО по отношение на второто нарушение в акта ще бъдат разгледани по отделно.

На първо място УО е приел, че поставеното от възложителя изискване участниците на етап кандидатстване да представят към списъка на персонала и конкретно описаните документи за доказване на професионалната компетентност на лицата противоречи на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В допълнение е приел, че незаконосъобразно възложителят е изискал обстоятелството, че техническото лице за контрол на качеството е регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите, следва да се доказва и с допълнителни документи заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от КТ, издаден от НАП.

Тези изводи са неправилни.

Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи във връзка с поставените изисквания: т. 6. - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

От изложеното следва, че начинът на доказване на критериите за подбор, свързани с професионалната компетентност на екипа на изпълнителя, не може да се съотнесе към цитираните от административния орган разпоредби. Предписанията, на които се е позовал УО, за да обоснове заключенията си в тази част, са тези съдържащи се в чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Изводите на административния орган, че освен списъка на персонала, е изискана и справка за трудовите договори, а трудовото правоотношение може да се установи и чрез друг вид документ, категорично не може да се подведе под хипотезите на посочените норми. За да е налице нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, трябва да е налице съждение за недопустимо доказателствено средство по ЗОП, а нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП регламентира позитивно правило за поведение, което не поставя никакви изисквания към доказателствата за професионалната компетентност, каквито по същество са твърденията на административния орган.

Предвид което, противно на изводите на първоинстанционният съд и на УО, не е налице нарушение в тази част, а именно на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

Липсата на нарушение, прави ненужна преценката дали установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

На следващо място (по отношение на констатациите изложени за второто нарушение) административният орган е приел, че поставеното от възложителя изискване, участниците да декларират, че разполагат с изискуемата техника, работно (техническо оборудване) и лични предпазни средства (ЛПС) с документи извън изрично посочените в чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП е недопустимо и необосновано ограничава участието на потенциалните заинтересовани лица.

Тези изводи са правилни.

Съгласно чл. 59, ал. 3 от ЗОП възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон.

Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката. Безспорно законодателят е предвидил декларативен подход при установяване фактите относно инструментите, съоръженията и техническото оборудване, поради което изискването на всякакъв друг тип документ се явява в противоречие с императива на чл. 59, ал. 3 от ЗОП.

Както правилно приема и първоинстанционният съд, възложителят незаконосъобразно е поставил и изискване за доказване на обстоятелството, че даден участник разполага с изискуемата техника и ЛПС да става чрез представяне на заверено копие на документ фактура или договор за наем, или договор за лизинг, или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването, че разполага с работно (техническо оборудване), с което е нарушил чл. 59, ал. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

Правилни са изводите на УО и на съдът и, че възложителят е заложил ограничителен критерий относно доказване на изискването, че разполага с работно (техническо) оборудване. Последният неоправдано е възложил в тежест на кандидата да представи към декларираните обстоятелства по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП и доказателства, свързани конкретно със собствеността на оборудването, правното основание на държането или ползването на вещта, както и за извършено плащане във връзка с посоченото основание. Наличността на оборудването за изпълнение на поръчката се декларира от участника, а изпълнителят може да я докаже чрез набор от всички допустими доказателства, от което следва, че изводите на съда и УО за наличие на нарушение в тази част, са правилни.

Предвид изложеното потвърждава се крайния извод на съда за законосъобразност на административния акт в тази част. Нарушението на чл. чл. 59, ал. 3, вр. чл. 64, ал. 1, т. 9 ЗОП правилно е подведено под състава на нередността по т. 11, б. "а", респ. б. "б" (в зависимост от конкурентната среда, осигурена по отделните ОП) Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

По нарушението на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП- избран за изпълнител участник, който не е представил доказателства за заложените критерии да подбор преди сключването на договора , квалифицирано като нередност по т. 16, б. "а" от Наредбата (по ОП 1, 2, 3, 4, 8, 9 и 11):

В тази част нарушението е обосновано от административния орган с три групи фактически констатации както следва: 1) участникът избран за изпълнител, не е представил доказателства, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо оборудване) и лични предпазни средства (по ОП 4 и 9 ); 2) от участникът избран за изпълнител е представен списък на лицата, включително за посоченото лице (лица правоспособни да извършват дейностите в горски територии, съгласно чл. 230, ал. 3 ЗГ и лица за работа с механизирана техника (оператор на техника) и шофьорска книжка, но същата не е с изисканата правоспособност, а имено категория Твк-Г, Твк и/или Твк-М (по ОП 1, 2 и 11) и 3) участникът избран за изпълнител, не е представил за членовете на обединението Удостоверение за наличие или липса на задължения ЗМДТ по седалище на възложителя (по ОП 3 и 8).

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора той представи документите по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документите за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Нормата на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, отново присъстваща в административния акт, от своя страна постановява, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за публичност и прозрачност.

Следователно всяко отклонение от предвидените от възложителя изисквания към доказването предполага незаконосъобразно сключен договор с изпълнителя.

Както правилно приема и първоинстанционният съд, видно от доказателствата по делото изводите на УО са правилни. Избраният за изпълнител участник по съответната обособена позиция, към момента на сключване на договора за изпълнение не е представил документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, което е нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Обосновано съдът счита, а и видно от приетото и не оспорено от страните заключение по съдебно-техническата експертиза, представените от избрания за изпълнител участник (по ОП 1, 2 и 11) документи, по смисъла на Наредба 1 от 15.02.2019 г. за условията и реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност за работа със земеделска и горска техника и условията и реда за издаване на удостоверение за регистрация на учебни форми за тяхното обучение, не доказват изискуемата от възложителя правоспособност на посочените лица за управление на специализирана и специална самоходна горска техника , предвидена в предмета на процесната обществена поръчка. Противно на доводите на касатора, липсващи, в досието на участниците към момента на сключване на договорите, са и доказателства за наличието на лични предпазни средства, работно (техническо) оборудване и удостоверения за липса на задължения към Общината.

Действително с подаване на жалба пред първоинстанционният съд, касаторът е представил и Писмо (в приложен диск CD), в което е посочено, че дружествата Алфа Пи Форест ООД и Интерлесомат-компания ЕООД не са извършвали дейности (вид работа независимо от нейния предмет на изпълнение) с възложител Община Сливен и към настоящия момент (писмото е с изх. 6600137-(1)/15.08.2023 г.) нямат задължения към Община Сливен, но няма данни тези документи да са били предоставени на възложителя преди сключването на договора, което е релевантният момент за преценка досежно наличието на нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Предвид изложеното правилни са изводите на първоинстанционният съд и УО за наличие на нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. "а" Приложение 1 към Наредбата.

По отношение и на последното твърдяно за осъществено нарушение в акта, а именно на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 2, т. 3 и чл. 37, ал. 4 от ППЗОП офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата (по ОП 3 и 8):

Видно от Раздел III Изисквания към офертите и необходимите документи от Условията на поръчката, б. А) Информация за икономическия оператор в под т. 3.3, възложителят е поставил изискване за представяне на копие от документ за създаване на обединение (ако е приложимо), а в т. 3 Критерии за подбор, отнасящи се до годност за упражняване на професионална дейност предмет на поръчката, съгласно чл. 60 от ЗОП под т. 3.1 участникът, следва да притежава правоспособност (годност) за упражняване на професионална дейност, съответно да е регистриран в публичния регистър на Изпълнителната агенция по горите по реда и условията на чл. 241 от Закона за горите за дейност, съгласно техническата спецификация за позицията, за която подава оферта, като в допълнение е посочено, че поставеното изискване се отнася за всички обособени позиции в процедурата.

Административният орган приема, че участника определен за изпълнител по ОП 3 и 8 ДЗЗД Интер-форест , не е представил документ за създаване на обединението, както и документи че членовете на обединението са вписани в съответните регистри за осъществяване на дейностите, за които се изисква регистрация по чл. 241 от Закона за горите, предвид което възложителя е избрал за изпълнител, участник който не отговаря на първоначално обявените от възложителя изисквания.

Изводите са правилни.

Според чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Съгласно чл. 241 от Закона за горите, дейностите по стопанисване на горски територии, добив на дървесина, инвентаризация на горските територии, изработване на планове и програми за управление и развитие на горски територии, както и издаването на съпровождащите ги документи се извършват от търговци, вписани в публичен регистър в Изпълнителната агенция по горите и притежаващи удостоверение за регистрация.

Противно на изложеното от касатора, правилни са изводите на УО, потвърдени и от съда, че участникът избра за изпълнител, който не е представил копие от документ за създаване на обединението, както и изискуемите от възложителя доказателства за доказване на поставените критерии за подбор, а именно, че дружествата в обединението и в частност Алфа Пи Форест ООД ще извършва дейност, за която се изисква изрична регистрация по Закона за горите.

Предвид изложеното се потвърждават констатациите на УО в акта за наличие на нарушение по чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 2, т. 3 и чл. 37, ал. 4 от ППЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата.

С оглед извода за наличие на три от вменените четири групи нарушения на ЗОП и доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция и тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. В решението си УО е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, при съобразяване принципа на некумулиране на процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за пресъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, което съдът определя на 200 (двеста) лева на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,