Решение № 485 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7279/2010 г.

Решение № 485 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7279/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс ( АПК ).

Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП против решение № 496/7.04.2010 г. на Пловдивския административен съд, ХVI състав, постановено по адм. д. № 2225 по описа за 2009 г. на този съд. С решението е отменен РА № 090900176/28.09.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Кърджали, в обжалваната част, потвърдена с Решение № 795/26.11.2009 г. на Директора на Д "ОУИ" - гр. Пловдив. В полза на ЕТ "Универсалстрой инженеринг - Емил Младенов" със седалище в гр. Кърджали и адрес на управление ул. "Васил Априлов", № 2, вх. "А", ап. 10, Булстат: 108009792 е присъдена сумата в размер на 330 лева - разноски по делото.

От съдържанието на жалбата може да се извлече касационно основание, регламентирано в чл. 209, т. 3 АПК, съставляващо неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, необоснованост. Касаторът счита, че съдът е приложил неправилно нормите на чл. 73а ЗДДС, в сила от 1.01.2009 г., чл. 86, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС, чл. 126, ал. 3, т. 2 ЗДДС и § 18, ал. 1 ПЗР от ЗИД на ЗДДС. Моли за уважаване на касационната жалба и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба - ЕТ "Универсалстрой инженеринг - Емил Младенов" я е оспорил с доводи, поддържани в съдебно заседание от собственика на търговското предприятие и от адв. Н. Пачилова.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, тричленен състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна, но поради друго основание:

От фактическа страна съдът е установил следното: През м. 04.2007 г. ЕТ "Универсалстрой инженеринг - Емил Младенов" е осъществил вътреобщностно придобиване (ВОП) по фактура № 4/24.04.07 г., издадена от АМ Антлиси Македониас АД, Р. Гърция. Закупена е употребявана бетон помпа Stetter BR SV. През м. 05.2007 г. задълженото лице е осъществило ВОП по фактура № 1/4.05.2007 г., издадена от Лианопулос Анастасиос от Р. Гърция. Закупена е бетонобъркачка Volvo.

Със заповед за възлагане на ревизия № 90076/24.03.09 г., издадена от началник сектор при ТД на НАП - гр. Кърджали, е възложена ревизия на ЕТ "Универсалстрой инженеринг - Емил Младенов" за установяване задължения по ЗДДС за периода 1.02.07 г. - 28.02.09 г.. За ревизиращи органи са определени Красимира Делчева - гл. инспектор по приходите и Димитър Димитров - инспектор по приходите. Със заповед № К 900176/11.08.2009 г. органът по възлагането е определил компетентния орган да издаде РА - гл. инспектор по приходите Кр. Делчева. Ревизионния акт е издаден на 28.09.09 г. и е връчен на пълномощник на търговеца. Ревизията е констатирала, че ЕТ не е издал протоколи по чл. 117 ЗДДС, не е направил деклариране в дневника за продажби за съответния период или за друг данъчен период в обхвата на ревизията, тоест не е начислил данъка по ВОП. С оглед на това ревизията е доначислила ДДС общо в размер на 7 823,32 лв., от която по 3 911,66 лв. за всяка от фактурите. РА е потвърден по административен ред в тази част.

В рамките на съдебното оспорване е изслушано заключение по ССчЕ, като от него е видно, че:

1. Фактурите са отразени в дневника за покупки за м. 05.07 г., но не е начислен ДДС съгласно чл. 86, ал. 1 и ал. 2 вр. с чл. 63 ЗДДС.

1. Съставени са протоколи № 1/24.03.09 г. по чл. 117, ал. 1 ЗДДС с отразен ДДС в размер на 3 911,66 лв. и протокол № 2/24.03.09 г. по чл. 117, ал. 1 ЗДДС със същата сума.

1. До започване на ревизията едноличният търговец не е ползвал данъчен кредит по ВОП в размер на 7 823,32 лева. Съдът е кредитирал заключението, като компетентно и безпристрастно дадено.

По делото са приложени АПВ № 861/30.07.07 г., издаден на търговеца след извършена проверка за периода м. 02 - м. 06.07 г. и писмени доказателства, послужили на вещото лице за изготвяне на заключението.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд, въпреки наличието на влезлия в сила АПВ, е преценил ревизионният акт в процесната част като валиден, издаден от компетентен орган. За правнорелевантно обстоятелство е прието започването на ревизията на 24.03.09 г., когато е издадена първата ЗВР, тоест настоящият случай попада в хипотезата след изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК с ДВ, бр. 108/07 г.. Излагайки мотиви по същество, административният съд е формулирал извода за незаконосъобразност на акта в обжалваната му част, защото са приложими разпоредбите на чл. 73а, § 18, ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗДДС и чл. 126, ал. 3, т. 2 от същия закон.

Настоящият касационен състав счита, че съдът е направил необосновани изводи и е приложил неправилно материалния закон при преценка на валидността на акта в процесната му част. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК за съответствието на решението с материалния закон касационният съд следи и служебно.

По делото е приложен АПВ № 861/30.07.07 г., издаден на ЕТ "Универсалстрой инженеринг - Емил Младенов", след проверка на периода от 1.02.07 г. до 31.06.07 г. във връзка с декларирания ДДС. Резултатът от проверката е възстановяване на сумата в размер на 7 716,93 лева (л. 428 - 432 от делото). Актът е влязъл в сила на 20.08.2007 г. (писмо изх. № 2015 - 861/1 от 9.02.2010 г. на ИРМ - Кърджали при ТД на НАП - Пловдив (л. 481). Този индивидуален административен акт е стабилен, с него на търговеца е признато право на възстановяване на парична сума. Преобладаващата съдебна практика квалифицира АПВ по горепосочения начин до изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК, респективно от значение за резултата по делото е характера на акта, а не кога е издадена ЗВР. В подкрепа на цитираното становище може да се посочи и аргумента, че възприемането на противния извод би имало за последица възникването на права за приходната администрация въпреки нейното пасивно поведение. До този резултат се достига ако на търговеца е бил издаден ДАПВ при действието на ДПК (отм.), администрацията установи по време на действието на същия кодекс основания за изменение на установените задължения, но последващата ревизия се възложи целенасочено след влизане в сила на ДОПК. В двете хипотези - на ревизия, възложена при действието на ДПК (отм.) и на такава, възложена при действието на ДОПК, (до изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК), разрешението според настоящият състав на ВАС, трябва да бъде еднакво, съобразено с характера на актовете (ДАПВ и АПВ). С тях се признават/възстановяват права или се създават задължения за търговеца.

При наличието на процесният влязъл в сила АПВ, обхващащ и период, идентичен с периода, за който с оспорения РА е доначислен ДДС, се налага разбирането, че признатото с АПВ право на възстановяване, може да бъде изменяно по специално регламентирания за това ред в ДОПК, раздел II "Изменение на задължения за данъци и осигурителни вноски". Необходимо е освен наличието на основания по чл. 133 и да бъде спазена процедурата по чл. 134, ал. 1 ДОПК. Съгласно тази норма компетентен да възложи ревизията е териториалния директор. Заповед за възлагане на ревизия № 900076/24.03.09 г. е издадена от гл. инспектор по приходите и на основание чл. 112 и чл. 113 ДОПК. Поради неспазване на основанията по чл. 133 и на реда по чл. 134 ДОПК, ЗВР е издадена от материално некомпетентен орган, което има за последица нищожност на последващо издаденият ревизионен акт в процесната част. Същият трябва да бъде прогласен за нищожен.

С оглед на резултата по делото, в полза на едноличния търговец трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 330 лв. за първоинстанционното производство.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на I А отделение