Решение № 3635 от 14.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 985/2014 г.

Решение № 3635 от 14.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 985/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Сиела Норма" АД, представлявано от Изпълнителен директор Веселин Тодоров против решение № 1612 от 04.12.2013 г. по преписка № КЗК-1341/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ОП-032/14.10.2013 г. на изпълнителния директор на ИА "Главна инспекция по труда" за класиране на участниците по Обособена позиция № 2, наименована "Организиране и провеждане на 30 бр. информационни дни по проект BG051PO001 - 6.1.06 "Повишаване ефективността на контролната дейност на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" от обществена поръчка с предмет: "Организиране и провеждане на работни срещи и информационни дни във връзка с реализирането на проект BG051PO001 - 6.1.06 "Повишаване ефективността на контролната дейност на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", открита с Решение № ОП-011 от 16.07.2013 г. на възложителя. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" чрез процесуален представител юрк. Стоянов оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждание. Заинтересованата страна "Ивент Дизайн" ООД не изразяват становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Сиела Норма" АД срещу Решение № ОП-032/14.10.2013 г. на изпълнителния директор на ИА "Главна инспекция по труда" за класиране на участниците по Обособена позиция № 2 от обявената процедура от възложителя. Излага доводи, че с решението неправилно и необосновано е отстранен от участие в процедурата. Неправилно помощният орган на възложителя е приел, че предложението му не отговаря на изискванията на възложителя, защото липсвало недвусмислено задължаване или декларация за осигуряване на кетъринг за 25 участника, който да включва минимум кафе, чай, сметана, натурален сок, минерална вода, дребни сладки и соленки. Твърди, че на страница 2 от техническото си предложение е записал изрично конкретния ангажимент да организира: "В деня на провеждане на съответното събитие екипът на Изпълнителя ще направи още веднъж тестове на техниката и условията в залата непосредствено преди началото на регистрацията. Информационният банер, предварително изготвен от Изпълнителя, ще бъде поставен на подходящо място в залата. Осъществява се контрол върху всички ангажименти, поети към Възложителя, включително организиране на кетъринг, който ще включва: кафе, чай, сметана, минерална вода, натурален сок, безалкохолни напитки, дребни сладки и соленки, плодове." Това според него е безспорно доказателство за наличието на предложение за реализиране на кетъринг, съобразно изискванията на възложителя. Счита, че с действията си комисията по оценка е нарушила разпоредбите на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Като следващо нарушение е посочено незаконосъобразност по отношение на самото провеждане на процедурата от страна на възложителя при прилагане разпоредбата на чл. 36а, ал. 3 от ЗОП, тъй като в мотивите и задължителните указания на възложителя са обхванати факти и констатации, които излизат извън законовия обхват и засягат данни от офертата на участника, които не са обективирани в протоколите на комисията. От приложената преписка, е установено, че с Решение № ОП-011 от 16.07.2013 г. е открита "открита" по вид обществена поръчка с предмет "Организиране и провеждане на работни срещи и информационни дни във връзка с реализирането на проект BG051PO001 - 6.1.06 "Повишаване ефективността на контролната дейност на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" с две обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като е е отбелязано, че критерий за оценка е "най-ниска цена". Съгласно документацията: по ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2: в 3.1.2. във връзка с логистичното и техническото обезпечаване на всяко събитие, възложителят е посочил, че избраният изпълнител трябва да осъществи минимум следното: Осигуряване на подходяща зала за провеждане на събитието, намираща се в центъра на съответния град; капацитет: минимум 25 места; наличие на изправна климатична инсталация. Осигуряване на техническо оборудване за провеждане на събитието - екран, мултимедия, озвучителна уредба; два дискусионни микрофони, един безжичен дискусионен микрофон; техническа поддръжка. Текущо консултиране на възложителя по отношение на работата с представителите на средствата за масово осведомяване, вкл. съдействие при подготовката на съобщенията до медиите. Изготвяне и изпращане на покани до участниците в информационния ден (съгласно списък, уточнен предварително с възложителя). Оказване на съдействие на Възложителя във връзка с медийното отразяване на събитието. Раздаване на материали, предназначени за участниците в информационния ден (предоставени от възложителя в срок до 5 /пет/ дни преди провеждане на съответното събитие), срещу подпис. Осигуряване на мерки за публичност на съответното събитие в съответствие с мерките за информация и публичност, съгласно изискванията на Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Kомисията от 8 декември 2006 г. относно реда и начина на изпълнение на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета за определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (поставяне на банер и/или плакат). Осигуряване на указателни табели за улесняване достъпа на участниците в събитието до залата. Осигуряване на кетъринг за 25 участника, което включва минимум следното: кафе, чай, сметана, натурален сок, минерална вода, дребни сладки и соленки, плодове - Регистриране на участващите в събитието лица. В протокол № 1/23.08.2013 г., е обективирана дейността на помощния орган на възложителя при разглеждане документите за подбор и съответствието и с изискванията на възложителя, където по отношение на участника "Ивент Дизайн" ООД е записано, че е представил документи за подбор, отговарящи на всички изисквания на възложителя, съгласно документацията за участие и не трябва да представя допълнителни документи. На заседание на комисията по оценка от 1.09.2013 г., обективирано в протокол № 2 е решено участника "Сиела Норма" АД да бъде допуснат до разглеждане на техническото му предложение по обособена позиция № 2, тъй като отговаря на изискванията на възложителя за допускане до разглеждане и оценка на офертата. До разглеждане на техническото им предложение по тази позиция са допуснати и участниците "Ивент Дизайн" ООД и "Прима" АД. При разглеждане на техническото предложение участника на "Сиела Норма" АД, комисията е установила, че не отговаря на изискванията на възложителя, съгласно Техническата спецификация от документацията за участие, тъй като никъде не се задължава или декларира, че ще осигури кетъринг за 25 участника, който ще включва минимум кафе, чай, сметана, натурален сок, минерална вода, дребни сладки и соленки, плодове. След тази констатация участникът е предложен за отстраняване на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На 13.09.2013 г. помощният орган на възложителя е разгледал ценовите предложения на останалите участници по тази позиция и е класирала на първо място участникът "Ивент Дизайн" ООД, а на второ - "Прима" АД. Със Заповед № З-0296/19.09.2013 г., издадена на основание чл. 36а, ал. 3 от ЗОП, възложителят е възобновил работата на комисията от етап "Преглед на документите на участниците в Плик № 1" с мотив, че при преглед съдържанието на представените от комисията Протоколи № 1, 2 и 3, и проверка за съответствието им с изискванията на закона и предварително обявените условия на посочената по-горе обществена поръчка, е констатирал допуснати пропуски в работата на комисията, които могат да бъдат отстранени, без това да налага прекратяване на процедурата. В дадените указания е посочено, че участникът "Ивент Дизайн" ООД, подал оферта за обособени позиции 1 и 2, не е изпълнил изискуемите съгласно обявлението за обществена поръчка минимални изисквания, в частта доказателства за технически възможности. В изпълнение на дадените указания комисията по оценка е пристъпила към разглеждане и обсъждане на документите на участниците в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, обективирана в Протокол № 4/19.09.2013 г. Констатирала е, че за предложения от участника "Ивент Дизайн" ООД, ключов експерт 1 - Мария Иванова Арсова не са изпълнени минималните изисквания съгласно Раздел III. 2.3 Технически възможности за обособена позиция № 1 и № 2 и му е указала в срок до пет работни дни от получаването на протокола да отстрани посочените нередовности. Съгласно Протокол № 5/27.09.2013 г., участникът "Ивент Дизайн" ООД е представил изисканите документи, с което е отстранил констатирания пропуск, при което комисията е приела, че допуска до разглеждане техническото предложение на участника "Ивент Дизайн" ООД за обособени позиции № 1 и 2, тъй като отговаря на изискванията на възложителя за допускане до разглеждане и оценка на офертата. Констатирала е, че на предходно заседание, отразено в Протокол № 2 от 11.09.2013 г. е извършила преглед на техническите предложения на участниците, като е съпоставила предложенията на участниците за цялостната концепция за организирането и провеждането на съответните събития, предмет на обособена позиция № 1 и № 2, с изискванията на Възложителя. Приела е, че техническото предложение на участника "Ивент Дизайн" ООД за обособена позиция № 1 и 2 и предложението на участника "Прима" АД отговарят на изискванията на Възложителя. Същите са допуснати до разглеждане и оценяване на ценовите предложения. Посочила е, че техническото предложение на участника "Сиела Норма" АД не отговаря на изискванията на Възложителя, същият е предложен за отстраняване от процедурата от комисията, видно от Протокол № 2 от 11.09.2013 г. В резултат на проведената процедура, по отношение на Обособена позиция № 2 възложителят е издал Решение № ОП-032/14.10.2013 г. за класиране на участниците по Обособена позиция № 2 на основание чл. 73 от ЗОП и Протоколи № 1 от 23.08.2013 г. и 02.09.2013 г., № 2 от 11.09.2013 г., № 3 от 13.09.2013 г., № 4 от 19.09.2013 г. и Протокол № 5 от 27.09.2013 г. на комисията и е избрал изпълнител на обществената поръчка, а на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранил участника "Сиела Норма" АД с изложени мотиви за това. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбата на отстранения участник "Сиела Норма" АД и е приела за неоснователни твърденията в нея. Приела е, че в предложението на този участник липсва конкретно и ясно предложение за кетъринг за минимум 25 човека, каквото е изискването на възложителя. От изреченията, записани в офертата, първо - че залата, която ще бъде осигурена, "ще разполага с най-малко 30 седящи места, климатик и с помещение за кетъринг според всички изисквания на Възложителя" и второ - че ще се осъществява "контрол върху всички ангажименти, поети към Възложителя, включително организиране на кетъринг, който ще включва: кафе, чай, сметана, минерална вода, натурален сок, безалкохолни напитки, дребни сладки и соленки, плодове" не може да се приеме, че участникът се задължава с предложение за кетъринг за минимум 25 човека. КЗК е посочила, че така формулирано, предложението въвежда една презумпция, което е недопустимо в материята на обществените поръчки. За неоснователни са приети твърденията за нарушение на разпоредбите на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. С оглед на тези констатации е счела, че дружеството правилно и законосъобразно е отстранено от участие по конкретната обособена позиция на процедурата за възлагане. По отношение на твърдението за прилагането на чл. 36а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, КЗК е приела, че доколкото допуснатият пропуск от помощния орган е отстранен спрямо избрания изпълнител, преди издаване на решението за класиране, а "Сиела Норма" АД е законосъобразно отстранен и по обособената позиция са класирани двама участници /т. 10.3. от фактите/, то за жалбоподателя не е налице правен интерес по отношение на упражнения способ за отстраняване на нередовности на класираните участници. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба на практика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящия състав на ВАС. Неоснователни са възраженията на касатора, свързани с незаконосъобразното му отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка следва да се посочи, че в техническите спецификации, представляващи неразделна част от утвърдената документация за участие, възложителят е посочил параметри, на които следва да отговарят участниците за ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2. В т. 3.1.2. във връзка с логистичното и техническото обезпечаване на всяко събитие, е посочено, че избраният изпълнител трябва да осъществи минимум следното: - Осигуряване на подходяща зала за провеждане на събитието, намираща се в центъра на съответния град; капацитет: минимум 25 места; наличие на изправна климатична инсталация; Осигуряване на кетъринг за 25 участника, което включва минимум следното: кафе, чай, сметана, натурален сок, минерална вода, дребни сладки и соленки, плодове. В документацията, раздел V. "Указания към участниците за подготовка на офертите", подраздел "1. ОБЩИ УСЛОВИЯ" е посочено: в 1.7. участниците са задължени да подадат оферта за пълния обем на поръчката по една или повече обособени позиции и не може да оферират само за част от нея. В раздел V. "Указания към участниците за подготовка на офертите", подраздел 3. Подготовка и съдържание на офертата" е посочено: в 3.10., че в Плик № 2 "ПРЕДЛОЖЕНИЕ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПОРЪЧКАТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № ...." се поставя техническото предложение на участника за изпълнение на поръчката по обособената позиция (Техническа оферта по образец - Приложение № 4), което следва да съдържа най-малко следната информация: - цялостна концепция за организирането и провеждането на съответното събитие (респ. на всяко едно от тях, ако в обособената позиция са включени няколко събития); - детайлно описание на предвидените от участника дейности за изпълнение на поръчката, както и пълно описание на начина и подхода за осъществяването й; - екипа от експерти с необходимата квалификация и опит, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на дейностите по договора, вкл. конкретните задължения по изпълнението на поръчката за всеки един от тях; - анализ на ключовите предпоставки (в т. ч. необходимите ресурси) за изпълнение на поръчката; - координация и вътрешен контрол на изпълнението; - подробен план (график) за изпълнение на поръчката. С оглед така заложената формулировка е предвидено като задължително за всеки участник да представи предложение, свързано с осигуряването на кетъринг за 25 човека. Това изискване на възложителя е ясно поставено и недвусмислено и не предвижда възможността да се презумира по смисъла на предходно предложение за осигуряването на места за 30 души. Доколкото дружеството жалбоподател никъде в в техническото си предложение не се задължава да осигури кетъринг за 25 човека е налице несъответствие с изискванията на възложителя. Не могат да бъдат споделени твърденията на участника, че декларираното осигуряване на помещение и осигуряване на кетъринг за 25 участника са идентични неща. Да се приеме обратното, каквото по същество е искането на касатора, би довело до противоречие с изискванията на закона в частта на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, задължаващи всеки участник да се придържа към точно обявените условия от възложителя. Ето защо, при разглеждане на техническото предложение на този участник, комисията по оценка е съпоставила характеристиките на предложените от него параметри с поставените от възложителя изисквания и след като е констатирала несъответствия, правилно и законосъобразно го е предложила за отстраняване от процедурата на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че техническите условия, свързани с процедурата, са приети и одобрени от възложителя с Решението за откриване. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателят е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. Отделно от това при неяснота относно някои от изискванията за участника съществува правната възможност да направи запитвания по реда на чл. 29 от ЗОП, за което няма доказателства да е извършено от жалбоподателя. Не се споделят от настоящия състав на ВАС и възраженията за извършени нарушения на разпоредбите на чл. 68, ал. 11 от ЗОП от страна на помощния орган на възложителя. Правилни, законосъобразни и съобразени с практиката както на КЗК, така и на ВАС са изводите, че правомощието на комисията по оценка на предложенията е въпрос на оперативна самостоятелност и на неговата преценка е предоставена възможността да се възползва или не от това право. След като от страна на помощния орган са констатирани очевидни несъответствия на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя, които не биха могли да бъдат отстранени без допускане на промяна на неговото предложение, то и за него не е налице необходимостта да изисква разяснения и доказателства за тези обстоятелства. Неоснователни са и възраженията "Сиела Норма" АД във връзка с незаконосъобразното прилагане на нормата на чл. 36а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП от страна на възложителя. В своето решение КЗК е направила анализ на доказателствата, отнасящи се до това твърдение, при което е извела правилен и законосъобразен извод, че в тази част решението на възложителя не може да бъде оспорвано поради липсата на правен интерес от страна на жалбоподателя. Този извод се споделя напълно и от настоящия състав на съда. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора на касатора разноски не се дължат. На възложителя Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", следва да бъдат присъдени претендираните пред настоящата инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,