Решение № 12589 от 21.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6523/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), срещу Решение 557/22.04.2024 г. по адм. дело 12/2024 г. по описа на Административен съд - Ямбол.

С обжалваното решение е отменено решение от 09.05.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен Договор 13 от 18.02.2014 г. с изпълнител ДЗЗД Консорциум Ямбол 2013 - ПСОВ, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), за нередност за нарушение на чл. 27а, ал. 3, 5 и 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП - отм.), квалифицирана по т. 3, от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г., счита обжалваното решение за недопустимо, алтернативно неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че не е налице предпоставката за определяне на нов срок по смисъла на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.), като сочи, че решението за промяна е издадено на основание чл. 27а, ал. 3 ЗОП (отм.), към която реферира ал. 5. Твърди, че тъй като посочените промени засягат изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, съгласно чл. 27а, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.), възложителят е бил длъжен да определи нов срок за получаване на офертите, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Според касатора направените с цитираното решение промени засягат съществен елемент от изпълнението на договора - срока за извършване на междинните плащания, както и едно от приложенията в офертата, т.е. изискванията към офертата са изменени. Освен това счита, че изменението на начина на плащане след обявяване на процедурата води до промяна на кръга на заинтересованите лица, предвид обстоятелството, че плащането се явява съществен елемент от всеки договор и съответно влияе на икономическите субекти разполагащи с различен финансов ресурс за изпълнение на поръчката.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът по касационната жалба Община Ямбол изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 23.08.2012 г. между Община Ямбол и ръководителя на УО на ОПОС 2007 2013 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол", приключен на 30.09.2016 г.

На 21.06.2013 г., с Решение РД-02-00390, кметът на Община Ямбол е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX гр. Ямбол", съгласно договорните условия на ФИДИК (жълта книга).

На 04.07.2013 г., с Решение РД-02-00415, кметът на Община Ямбол, на основание чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.), е извършил промени в обявлението и документацията.

На 18.02.2014 г. между Община Ямбол и ДЗЗД "Консорциум Ямбол 2013 ПСОВ" е сключено Договорно споразумение 13 с предмет: "Работно проектиране и изграждане на ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX гр. Ямбол", на стойност 34 426 011, 00 лв. без ДДС.

На 22.12.2015 г. са одобрени Насоки за кандидатстване по ОПОС 2014 2020 г., приоритетна ос "Води", процедура "Втора фаза на проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013 г." (Насоките).

Община Ямбол е подала проектно предложение по посочената процедура съгласно представения по делото Формуляр за кандидатстване.

На 05.08.2016 г. между Управляващия орган на ОПОС 20142020 г. и Община Ямбол е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ Д-34-31 за изпълнение на проект "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол втора фаза".

На 11.12.2018 г. между Управляващия орган на ОПОС 2014- 2020 г. и Община Ямбол е сключено Допълнително споразумение 1 към Договор за безвъзмездна финансова помощ Д-34-31 от 05.08.2016 г., с което е изменен срокът за изпълнение на дейностите по проекта.

На 19.02.2019 г. между Управляващия орган на ОПОС 20142020 г. и Община Ямбол е сключено Допълнително споразумение 2 към Договор за безвъзмездна финансова помощ Д-34-31 от 05.08.2016 г., с което са извършени промени в общата стойност и бюджета на проекта.

На 21.03.2023 г., Община Ямбол е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 04.04.2023 г. бенефициерът е представил възражение.

На 09.05.2023 г. с решение, издадено на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на Община Ямбол финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен Договор 13 от 18.02.2014 г. с изпълнител ДЗЗД Консорциум Ямбол 2013 - ПСОВ, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за нередност за нарушение на чл. 27а, ал. 3, 5 и 6 ЗОП (отм.), квалифицирана по т. 3 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С Решение 2 от 03.01.2024 г. на Върховния административен съд по адм. дело 9442/2023 г. е отменено Решение 126 от 09.08.2023 г. по адм. дело 148/2023 г. по описа на Административен съд Ямбол, с което акта на ръководителя на УО от 09.05.2023 г. е обявен за нищожен и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Представена е Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение материалния закон.

В изпълнение на задължителните указания на ВАС, съдът е изследвал двуфазността на изпълнение на процесния проект, финансиран със средства по ОПОС 2007-2013 г. и по ОПОС 2014-2020 г., като е приел, че фактите обективирани в оспорения административен акт са относими към допустимостта на разходите по Договор 13 от 18.02.2014 г., допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г., които са ясно и точно определими.

По отношение първата промяна, касаеща срока за извършване на междинните плащания по договора, съдът е приел, че са налице предпоставките по чл. 27а, ал. 1 ЗОП (отм.) - отстраняване на пропуски и осигуряване законосъобразност на процедурата. Приел е, че направената промяна по никакъв начин не засяга критериите за подбор и изискванията към офертата, още по-малко изпълнението на поръчката, за да е налице предпоставка за определяне на нов срок по смисъла на чл. 27а, ал. 5 ЗОП. Обоснован е извод, че досежно тази промяна са налице предвидените в чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.) изключения, като не е следвало възложителят да определя нов срок за получаване на оферти и в този смисъл не е налице незаконосъобразно съкращаване на срока за подаване на оферти.

По отношение на втората извършена с Решение РД/02-00415 от 04.07.2013 г. промяна в Приложение 7.1 Ценови таблици от документацията за участие, съдът е приел, че това се явява несъществена промяна в посочения образец и не засяга изискванията на офертите, тъй като не се добавя нов документ, нито пък се променят първоначално поставените от възложителя изисквания, както и не се променя кръгът на заинтересованите участници. Според съда попълването на допълнителен ред в Приложение 7.1. от документацията не би отнело допълнително време на участниците, което да обоснове предоставяне на нови тринадесет дни за подготовка на оферти. Обоснован е извод за липса на нарушение на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.).

Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е неправилно.

Касаторът счита обжалваното съдебно решение за недопустимо и неправилно. Доводи в подкрепа на твърдения порок недопустимост не са посочени, но с оглед на задължението по чл. 218, ал. 2 АПК за служебна проверка на валидността и допустимостта на обжалваното съдебно решение, съдът следва да провери допустимостта на съдебното решение независимо от липсата на конкретни доводи за твърдения порок.

За да бъде едно съдебно решение недопустимо е необходимо да е постановено при липса на процесуални предпоставки за допустимост на производството и при наличие на процесуални пречки. Процесното решение е постановено по допустимо оспорване - в законоустановения срок от надлежна страна на подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради което е допустим съдебен акт.

С оглед на това твърдението на касатора за недопустимост на съдебното решение е неоснователно.

Касаторът счита, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за наличието на този порок, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 АПК съдът не дължи произнасяне по него.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция:

Безспорно е, че с Решение за промяна РД/02-00415 от 04.07.2013 г. възложителят е изменил следните изисквания:

• променен е срокът за извършване на междинните плащания по договора, като в обявлението за обществена поръчка е посочено, че междинните плащания се извършват до 56 дни след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане, като съгласно решението за промяна междинните плащания се извършват до 30 дни след издаване от инженера на Сертификат за междинно плащане;

• в приложение 7.1 Ценови таблици от документацията за участие се добавя нов ред Вторични радиални утаители.

Административният орган е приел, че посочените промени засягат изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, съгласно чл. 27а, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.), поради което възложителят е бил длъжен да определи нов срок за получаване на офертите, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Обосновал е извод за нарушение на чл. 27а, ал. 3, ал. 5 и ал. 6 ЗОП (отм.).

Този извод е частично неправилен.

Съгласно чл. 27а, ал. 1 ЗОП (отм.) възложителят може да направи промени в обявлението и/или документацията на обществената поръчка, свързани с осигуряване на законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. Съгласно чл. 27а, ал. 3 ЗОП (отм.) промяната се извършва с нарочно решение, като съгласно алинея 5 възложителят е длъжен да определи нов срок за получаване на оферти, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Изключение от императивното задължение за определяне на нов срок законодателят е предвидил в алинея 6, като е посочил, че изключението не може да се прилага, когато промяната засяга критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката.

На първо място правилен е изводът на първоинстанционния съд, че направената промяна досежно срока за извършване на междинни плащания не засяга критериите за подбор, изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, поради което попада в изключението на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.). Извършването на междинни плащания е елемент от основните финансови условия, посочени в Раздел III.1.2 на обявлението за поръчка, озаглавено Основни финансови условия и начини на плащане и/или позоваване на разпоредбите, които ги уреждат, поради което изменението им не засяга условията за изпълнение, в какъвто смисъл са аргументите на административния орган. Следователно не е налице незаконосъобразно съкращаване на срока за подаване на оферти, както правилно приема и първоинстанционния съд.

Неправилно обаче решаващият състав е приел, че промяна в Приложение 7.1 Ценови таблици от документацията за участие се явява несъществена промяна, която не засяга изискванията към офертите и не води до необходимост от промяна на офертите на участниците. Направените промени засягат изискванията към офертата по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП (отм.). Според чл. 54, ал.1 ЗОП (отм.), при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а според чл. 56, ал. 1, т. 10 ЗОП (отм.) ценовото предложение е елемент от офертата. В случая Приложение 7.1 е неразделна част от Приложение 7 предлагана цена. Следователно, с оглед на съдържанието на извършената промяна, в случая е налице хипотезата на промяна на изискванията към офертата, поради което не е налице изключението, регламентирано в чл. 27а, ал. 6 ЗОП.

Неправилно съдът определя това изменение като несъществено, тъй като чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.) не ползва понятието съществено изменение. Това понятие е употребено едва в чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, който транспонира чл. 47 (3) Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, но този закон не е приложим към процесната обществена поръчка. В случая е налице обективен факт на изменение на съдържанието на офертата и това, с оглед на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.), изисква определянето на нов срок за получаване на офертите.

Неправилен е и изводът на съда, че попълването на допълнителен ред в приложение 7.1. Ценови таблици от документацията за участие не би отнело допълнително време на участниците, което да обоснове предоставяне на нови тринадесет дни за подготовка на оферти. Законодателят не е дал право на възложителя да преценява тези обстоятелства при изпълнение на задължението по чл. 27а, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.).

Налице са били предпоставките на чл. 27а, ал. 5 ЗОП и възложителят е следвало да удължи срока за получаване на оферти до размера на първоначално определения срок, което безспорно не е сторено, поради което изводът на административния орган за нарушение на посочената разпоредба е правилен.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - незаконосъобразен срок за получаване на офертите, като предвид факта, че срокът е съкратен с 24,5 %, предвиденият размер на финансовата корекция правилно е определен на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, приети за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са основателни. Съдебното решение следва да бъде отменено като неправилно и вместо него да бъде постановено друго, с което жалбата на Община Ямбол бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода на спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Община Ямбол да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е органът-касатор, претендираните по делото разноски. Видно от касационната жалба и подадената на 03.10.2024 г. молба, касаторът претендира разноски единствено за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, размерът на което съдът определя на 100,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Направените разноски за заплатени държавни такси и представителство пред другите съдебни инстанции касаторът не претендира, поради което те не следва да му бъдат присъждани.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд