Решение № 1186 от 1.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5284/2023 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от АПК.

Образувано е по касационна жалба на Комисия за енергийно и водно регулиране гр. София против Решение 3799 от 10.04.2023г. по адм.д. 13382 от 2020г. по описа на Върховен административен съд, Второ отделение, в частта, с която е отменен чл. 25, ал. 2, т. 3 (изм. - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредба 2 от 19 март 2013 г. за регулиране на цените на природния газ и осъдена Комисията за енергийно и водно регулиране да заплати на Овергаз Мрежи АД разноски по делото.

Изложени са съображения за неправилност на решението поради неговата необоснованост касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Искането е оспореното съдебно решение да бъде отменено изцяло и да бъде постановено ново, по съществото на спора, като бъде отхвърлена жалбата. Претендират разноски.

Овергаз мрежи АД, чрез процесуалния представител Василева в отговор на касационната жалба поддържа неоснователност на касационната жалба и потвърждаване решението на тричленен състав на ВАС.

Прокурорът от ВАП дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, подадена от КЕВР.

Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, намира касационната жалба за допустима.

По съществото на спора приема следното:

Предмет на касационната жалба по реда на касационния инстанционен контрол е решение 3799 от 10.04.2023г. по адм.д. 13382 от 2020г. по описа на Върховен административен съд, Второ отделение, в частта, с която е отменен чл. 25, ал. 2, т. 3 (изм. - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредба 2 от 19 март 2013 г. за регулиране на цените на природния газ и осъдена Комисията за енергийно и водно регулиране да заплати на Овергаз Мрежи АД разноски по делото. Другата част от жалбата относно разпоредбата на чл.25 в цялост от Наредбата, не е предмет на касационната проверка.

За да отмени чл. 25, ал. 2, т. 3 (изм. - ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г.) от Наредба 2 от 19 март 2013 г. за регулиране на цените на природния газ, първоинстанционният съд е кредитирал заключение по втората назначена в съдебното производство СИЕ.

Съдът е обосновал правни изводи след като е взел предвид правомощията на КЕВР за ценово регулиране, както и принципа заложен в чл. 31, т. 1 ЗЕ, цените да са основани на обективни критерии, които в основата си са икономически, а цената проявление на икономически фактор. Изложени са мотиви относно обективните критерии при определяне на цената и необходимост от съобразяване с икономическата действителност. Съдът е възприел като ограничаващ критерия заложен в чл.25, ал.2,т.3 от Наредбата, т.к. корекцията на цените следвало да се извърши единствено и само въз основа на инвестициите. Мотивите на съдебното решение са основани на изслушаната и кредитирана експертиза на в.л. Пендичева, съгласно която разликите между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходен ценови или регулаторен период биха довели до формирането на недовзет/надвзет приход, който не зависи единствено от изпълнението на елемента инвестиции, а и от другия основен ценообразуващ елемент продажбите. Възприето е заключението на експерта, според което разглеждането само на един от елементите за формиране на цените не може да бъде основание да се приеме дали е налице недовзет/надвзет приход. В оспореното решение е анализирана хипотезата- при отчетено преизпълнение на продажбите и съвпадане с планираните по бизнесплан стойности на останалите ценоформиращи елементи, да се получи отчетен приход по-голям и формиране на надвзет приход за изминалия регулаторен период, както и обратната хипотеза при неизпълнение на продажбите и съвпадане на останалите елементи с планираните, отчетният приход е по-малък, при което ще има недовзет приход. Според съда наличието на непълно изпълнение на производствената програма по бизнесплан предполагало формирането на недовзет/надвзет приход, определен от съотношението между реалното изпълнение на инвестиционната програма (вложени разходи за инвестиции) и на реално извършените продажби (приходи в резултат на тези инвестиции).

За да отмени оспорената разпоредба на чл.25,ал.2,т.3 от Наредбата, съдът констатирал противоречие с разпоредбата на чл. 31, т. 1 ЗЕ, което произтичало от заложеният в оспорената норма приоритет само на един елемент от образуването на цената-извършените инвестиции. Нормата не предвиждала оценка на съотношението между всички фактори в ценообразуването, откъдето произтичало противоречие със заложения принцип в чл. 31, т. 4 ЗЕ цените да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Според съда по този начин не можело да се избягва формирането на надвзет/недовзет приход и отстраняване на последиците от несъответствието между прогнозните и действителните ценообразуващи елементи.

Съдът отхвърлил възражението на КЕВР, според което липсата на основния критерий за корекция на цената -инвестицията ще доведе до евентуалното насърчаване на неизпълнението на инвестиционните програми от газоразпределителните дружества. Този довод е приет за предполагаемо недобросъвестно поведение, т.к. като причина за евентуално неизпълнение на програмата могат да бъдат и обстоятелства на енергийния пазар независещите от търговеца.

Обосновавайки изводи, че зависимостта на корекцията на цената само от инвестициите не осигурявала баланс в интересите на двете групи субекти, съдът приел, че всяка промяна на ценообразуващите елементи води до промяна на необходимите приходи и съответно утвърдената от КЕВР норма на възвращаемост на капитала. По този начин при наличие на надвзет приход щели да бъдат засегнати неблагоприятно интересите на потребителите, а при недовзет приход, да бъдат засегнати интересите на енергийните предприятия.

Обжалваното решение е правилно и като такова следва да се остави в сила по следните съображения:

Тричленният състав на ВАС е съобразил обстоятелството, че издателят на наредбата КЕВР е орган, който не е предвиден в Конституцията. По смисъла на чл.76 АПК нормативни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или закон органи. КЕВР като издател на наредбата е овластен за издаването й от закон чл.36,ал.3 ЗЕ. Процесната наредба е друг нормативен акт по смисъла на изречение второ на пар.5 ПЗР ЗНА, поради което за него важат съответно чл.2, чл.9-17, чл.34-46 и чл.51 ЗНА, но не и разпоредбите на глава трета изработване на проекти на нормативни актове. В случая приложимата разпоредба относно реда за издаване на наредбата е чл.77 АПК. Това е установеният и приложим ред за издаване на процесната наредба, спрямо който се дължи преценката на съда за законосъобразност относно спазването на административнопроизводствените правила при изготвяне на проекта и издаване на наредбата. Тази преценка е извършена законосъобразно от тричленния състав на съда.

Настоящата инстанция споделя правните изводи на съда относно спазване на процесуалните правила при издаване на оспорения нормативен акт, както и правните изводи изложени по съществото на спора относно материалната законосъобразност на нормативния акт.

Оспореният текст на чл.25, ал.2,т.3 от Наредбата за регулиране цените на природния газ в редакция ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 30.12.2016 г. гласи следното:

(2) При регулиране на цените чрез методите на ценово регулиране по чл. 3, ал. 2, т. 2 могат да се извършат следните годишни корекции:

т . 3 със стойността на разликата между прогнозираните и отчетените инвестиции на основата на достоверни данни за нетекущите активи по видове дейности съгласно представените отчети и/или извършена проверка.

Предходната редакция на разпоредбата гласи следното:

(2) При регулиране на цените чрез методите на ценово регулиране по чл. 3, ал. 2, т. 2 могат да се извършат следните годишни корекции:

1. със стойността на изпълнените и отчетените инвестиции на основата на достоверни данни за нетекущите активи по видове дейности съгласно представените отчети и/или извършена проверка.

Очевидно разликата между оспорената разпоредба и предходната разпоредба е между стойността на изпълнените и отчетените инвестиции и стойността на разликата между прогнозираните и отчетените инвестиции.

И в двата случая се говори за изпълнение на инвестиционната програма на дружествата залегнала в бизнес плана им.

И в двата случая се говори за отчетени инвестиции, като в единия случай стойността е зависима от изпълнените и отчетени инвестиции, а в новата разпоредба е предвидено тази стойност да се изчислява като разлика между прогнозните и отчетени инвестиции.

Разпоредбата предвижда метод на ценово регулиране, предвиден в чл.3, ал.2,т.2 от Наредбата, който гласи:

Комисията прилага следните основни методи на ценово регулиране:

1. "горна граница на цени" и "горна граница на приходи", при които регулаторният период е с продължителност от 2 до 5 години; след проведен регулаторен преглед комисията утвърждава цени и необходими годишни приходи на енергийното предприятие за първата година от регулаторния период и може да ги изменя в края на всяка ценова година или в края на регулаторния период в съответствие с глава трета от наредбата.

По смисъла на понятията горна граница на цени и приходи означава таван на цените и приходите, които енергийните дружества могат да получат през регулаторния период. При този метод на регулиране, цените на природния газ и приходите от неговото потребление се определят предварително от енергийния регулатор. Именно поради тази причина в Наредбата е предвидено по отношение на газоразпределителните дружества, регулаторът предварително да оценява възможностите за приходи за всяка година, съответно експлоатационните разходи и капиталовите разходи, амортизации и възвращаемост. Съгласно чл.20, ал.2 от Наредбата цената на пренос на природен газ по разпределителната мрежа се образува въз основа на утвърдените необходими годишни приходи, съгласно чл.9 към утвърденото прогнозно количество природен газ за разпределение в лева за MWh по групи клиенти. Необходимите приходи и прогнозното количество природен газ формират пределната цена, която от своя страна подлежи на изменение и корекция при условията на чл.25 от Наредбата.

Правните изводи на съда са обвързани със заключението по изслушаната съдебно икономическа експертиза, която констатира, че формирането на недовзет/надвзет приход не зависи единствено от изпълнението на елемента инвестиции, а и от другия основен ценообразуващ елемент продажбите; елементите са във взаимна връзка и разглеждането на само един от тях не може да бъде основание на констатацията дали е налице недовзет/надвзет приход.

За недовзет/надвзет приход се счита величината, която се получава като разлика между утвърдени елементи на необходимите годишни приходи за ценовия период и отчетени елементи на необходимите годишни приходи за същия период.

Формирането на недовзет/надвзет приход произтичало от разликите между прогнозни и действителни ценообразуващи елементи от предходен ценови или регулаторен период. Правилно са възприети констатациите на експерта, които сочат, че при отчетено преизпълнение на продажбите, в случай на съвпадане на планираните стойности по бизнесплана с отчетните стойности на останалите ценообразуващи елементи ще се получи по-голям отчетният приход и ще има надвзет приход за изминалия регулаторен период, и обратното при неизпълнение на продажбите и съвпадане на останалите елементи с планираните, отчетният приход ще е по-малък, ще има недовзет приход. При непълно изпълнение на производствената програма във връзка с продажбите по бизнесплан закономерно се предполагало формирането на недовзет/надвзет приход, определен от съотношението между реалното изпълнение на инвестиционната програма (вложени разходи за инвестиции) и на реално извършените продажби (приходи в резултат на тези инвестиции), като установяването му изисква анализ на всички ценообразуващи елементи.

Настоящата инстанция споделя правния извод на тричленния състав на ВАС, че оспорената разпоредба противоречи на чл. 31, т. 1 ЗЕ, след като придава значимост само на един елемент от образуването на цената и изключва изменението й при обективна оценка на съотношението между всички фактори с икономическа роля в ценообразуването. Изводът произтича от необходимостта да се избягват последиците от несъответствието между прогнозните и действителните ценообразуващи елементи.

Правилно е отклонено и възражението, че отмяната на разпоредбата би довело до избягване на инвестиционния процес. Инвестициите са включени в регулаторната база на активите и енергийните дружества са длъжни да ги извършат съгласно инвестиционната им програма. Съгласно чл.13 от НЛДЕ в бизнесплановете на енергийните дружества влиза тяхната инвестиционна програма, в която за всяка година от регулаторния период посочват начина на финансиране и сроковете за всички инвестиции. Задължението на газоразпределителните дружества да извършват разширение на мрежите произтича от разпоредбата на чл.199, ал.4 от ЗЕ.

В този смисъл разпоредбата на чл.23 от Наредбата сочи: При прилагане на методи на регулиране по чл.3, ал.2,т.2 предприятия, операторите на съоръжения за съхранение и газоразпределителните предприятия образуват за първата година от регулаторния период цени въз основа на необходимите годишни приходи съгласно инвестиционната програма за регулаторния период.

Разпоредбата на чл.25, ал.2,т.3 от Наредбата не кореспондира и с разпоредбата на чл.9 от същата наредба, съгласно която необходимите годишни приходи като част от утвърдената цена на газоразпределителното дружество, се формират отчитайки включените инвестиции, но при изменение на утвърдените цени по метода горна граница цени следва да се вземат предвид действително отчетените приходи на електроразпределителното дружество.

По изложените съображения касационният състав на ВАС намира за обосновани и законосъобразни изводите на тричленния първоинстанционен състав на ВАС по отношение приетата незаконосъобразност на разпоредбата на чл. 25, ал.2, т.3 от Наредба 2 от 19.03.2013 г. за регулиране на цените на природния газ, поради което обжалваното решение следва да се потвърди.

С оглед изложеното дотук и при този изход на спора са налице предпоставки и основания за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в полза на ответника в размер на 240лв. съгласно чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37 от ЗПП и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран така, Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия