Решение № 17347 от 18.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1048/2019 г.

Решение № 17347 от 18.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1048/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община П., седалище и адрес гр. П., ул. "А.. С." .№... срещу Решение № 1889 от 12.10.2018 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело № 2647/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община П. срещу Решение № РД-02-36-968 от 23.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -202 г. ", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с ДЗЗД "Бау център – К. Б." и ДЗЗД "Квадрант" за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

І. С. на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община П., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е приел, че изискването за назначени по трудов договор експерти, ангажирани с изпълнението на строително-монтажните работи, е към датата на подаване на офертата, а не към датата на сключване на договора. По отношение на това нарушение съдът не е обсъдил прието по делото доказателство, както и доводите на касатора, поради което неправилно е приел изискването за ограничително.

Неправилен счита извода на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) поради изискването проектантите да отговарят на изискванията на българското законодателство. Съдът не е отчел, че предметът на поръчката се осъществява на територията на страната, поради което експертите трябва да отговарят на националното законодателство, а не на това на чуждите експерти. Спазването на националните изисквания не може да бъде нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Неправилен счита извода на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП относно изискването експертите, ангажирани с проектирането и авторския надзор, да имат призната професионална квалификация на етапа на подаване на офертите. Сочи, че поставянето на изисквания, визирани в Закона за признаване на професионалните квалификации, не може да бъде ограничително.

Необоснован счита извода на съда за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП относно определението на "сходен инженеринг". Съдът не е отчел, че посоченото процентно съотношение – 95% строително-монтажни работи и 5% проектиране, точно съответства на предмета и стойността на обществената поръчка.

Неправилен счита извода на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП досежно определението за "сходна услуга". Съдът не е обсъдил доводите му и не е отчел, че в документацията ясно са определени две възможности като втората алтернатива е съобразена с предмета на поръчката.

Неправилен счита и извода на съда, че общината е извършила нарушения на Закона за обществените поръчки, които водят до нанасяне на вреди на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Излага подробно административно-наказателната регламентация по Закона за обществените поръчки и сочи, че възложител е кметът на общината, а не общината, поради което и тя не би могла да допусне нарушения.

Сочи, че "нарушаването на чл. 2, ал. 2 ЗОП представлява административно нарушение, за което по чл. 274, ал. 1 ЗОП се предвижда административно наказание глоба в размер на 2% от стойността на сключения договор с ДДС, но не повече от 10 000 лв. " като установяването на това нарушение се извършва по реда на Закона за административните нарушения и наказания. Поради това е "недопустимо нарушението да се установява като преюдициален въпрос или да се предполага в производство по издаване на някакъв друг индивидуален административен акт, в случая - за налагане на финансова корекция. "

Съдът не е обсъдил и две други възражения на общината – че е недопустимо извършването на инцидентен контрол за законосъобразност на индивидуален административен акт и че вредата на бюджета на Съюза трябва да е реална, а не хипотетична.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение на органа. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. З. Орсов, Адвокатска колегия, гр. С..

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна.

Излага подробни възражения по всеки от доводите на касатора. Сочи, че касаторът прави опит неправилно да пресъздаде мотивите на обжалваното решение. Доводите за превратно тълкуване на документацията на обществената поръчка са изцяло необосновани. Правилно съдът е приел изискването за трудов договор на експертите за ограничително. Неоснователни са доводите за липса на ограничително изискване по отношение на чуждестранните експерти, както и за изискването за призната пълна проектантска правоспособност от Камарата на инженерите в инвестиционното проектирани и от Камарата на архитектите в България. Неоснователни счита и доводите относно изискванията за "сходен" инженеринг. Излага разбиране за разпоредбите на чл. 59, ал. 1 и чл. 63, ал. 1 ЗОП.

Счита доводите на касатора за това, че общината не е възложител на обществената поръчка за смехотворни. Погрешно сочи позоваването на съдебното решение и относно значението на вредата за определяне на финансова корекция, тъй като соченият мотив не фигурира в обжалваното решение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. В. Руйков, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

1. На 17.10.2016 г. между Община П. и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Подобряване на енергийната ефективност на три броя жилищни сгради в гр. П." на стойност 533 957, 95 лв. при 100% финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

1. На 16.01.2017 г., с Решение № 3-17-37, кметът на Община П. открива обществена поръчка чрез открита процедура с предмет "Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на жилищни сгради в гр. П." в три обособени позиции: 1.) ж. к. "Младост", бл. ..., вх. "..." и "Б"; 2.) ж. к. "Р." бл. ...; 3.) ж. к. "Младост" бл. ..., вх. "..." и "Б".

В обявлението на обществената поръчка – т. ІІІ. 1. 3.) "Технически и професионални възможности"у и в документацията – т. 4.1.3., е посочено:

а) експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на строително-монтажните работи: технически ръководител на обектите – назначен по трудов договор, съгласно чл. 163а, ал. 1 от Закон за устройство на територията (ЗУТ); специалист контрол по качеството – назначен по трудов договор, съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите (ЗКС); специалист по здравословни и безопасни условия на труд – назначен по трудов договор, съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС;

б) експертите "пожарна безопасност" и "план за управление на строителните отпадъци" – да притежават удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба №І-з-1971 от 21.10.2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар и по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали;

в) проектантски и надзорен екип: да притежава призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации;

г) участникът през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил строителство и/или инженеринг, идентично или сходно с предмета на поръчката минимум 1 (един) обект; под "сходен инженеринг" с предмета на поръчката следва да се разбира проектиране и изграждане (инженеринг) в съотношение 95% строително-монтажни работи и 5% проектиране на изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда, и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда;

д) участникът през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил минимум една услуга, идентична или сходна с предмета на поръката; под "сходна" услуга с предмета на обществената поръчка следва да се разбира изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда; изискването за изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнението на инженеринг.

1. На 09.08.2017 г. Община П. сключва с "Квадрант" ДЗЗД договор с предмет "Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи на обекти в рамките на проект: "Подобряване на енергийната ефективност на три броя жилищни сгради в гр. П." по обособена позиция 2 – жилищна сграда в ж. к. "Р." № 9 на стойност 104 000, 00 лв. без данък добавена стойност.

1. На 09.08.2017 г. Община П. сключва с "Квадрант" ДЗЗД договор с предмет "Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи на обекти в рамките на проект: "Подобряване на енергийната ефективност на три броя жилищни сгради в гр. П." по обособена позиция 3 – жилищна сграда в ж. к. "Младост" бл. ..., вх. "..." и "Б" на стойност 115 100, 00 лв. без данък добавена стойност.

1. На 25.08.2017 г. Община П. сключва с "Бау център – К. Б." ДЗЗД договор с предмет "Инженеринг – проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи на обекти в рамките на проект: "Подобряване на енергийната ефективност на три броя жилищни сгради в гр. попово" по обособена позиция 1 – жилищна сграда в ж. к. "Младост" бл. ..., вх. "..." и "Б" на стойност 148 955, 20 лв. без данък добавена стойност.

1. На 16.04.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община П. за регистриран сигнал за нередност по проект "Подобряване на енергийната ефективност на три броя жилищни сгради в гр. П." и договор и с "Бау център – К. Б." ДЗЗД и "Квадрант" ДЗЗД.

1. На 13.07.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община П. за допълнително установени нередности по проект "Подобряване на енергийната ефективност на три броя жилищни сгради в гр. П." и договор и с "Бау център – К. Б." ДЗЗД и "Квадрант" ДЗЗД.

1. На 23.08.2018 г., с Решение №РД-02-36-968, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община П. финансови корекции в размер на по 5% от стойността на допустимите разходи по договорите с "Квадрант" ДЗЗД и "Бай център – К. Б." ДЗЗД за нередности за нарушение на: 1.) чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП; 2.) чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП; 3.) чл. 60, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП; 4.) чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП; 5.) чл. 2, ал. 2 ЗОП като на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) определя по една финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по всеки от трите договора.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед 0 РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен ръководител на Управляващия орган.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на установените нередности съдът приема следното:

За нередността за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – изискването техническият ръководител и специалистите "контрол на качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд" да са назначени на трудов договор към датата на подаване на офертата съдът приема за ограничително по отношение на чуждестранните участници, тъй като ако със съответния участник не се сключи договор за него би било неоправдан ресурс наемането на трудов договор на процесните специалисти към датата на подаване на офертата при липса на такова законово изискване в държавата членка по седалището на участника.

За нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - изискването за експертите "пожарна безопасност" и "план за управление на строителните отпадъци" да притежават сертификат, без да е предвидена възможност за еквивалент, съдът приема за ограничително за потенциалните чуждестранни участници. Фактът, че реално участници – чуждестранни лица, не са участвали в поръчката, не води до извод за липса на нарушение.

За нередността за нарушение на чл. 60, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – експертите, които ще бъдат ангажирани с проектирането и авторския надзор да имат призната проектантска квалификация по Закона за признаване на професионални квалификации към датата на подаване на офертата, съдът приема за ограничително с оглед на установения нормативно ред за признаване на професионални квалификации по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране и Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава-членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави (Наредбата за признаване на правоспособност). Съдът приема за неоснователен довода на общината, че при подаване на офертата от участника се изисква само да декларира наличието на призната квалификация като доказването е към датата на сключване на договора. С оглед на т. 10.1.4. от обявлението договорът се сключва в едномесечен срок от влизане на решението за определяне на изпълнител в сила, което значи, че лице, което при подаване на офертата не притежава съответните удостоверения за призната квалификация не би могло да се снабди с тях в срока за сключване на договора.

За нередността за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – изискване за сходен инженеринг при точно определено съотношение на строително-монтажните и проектантските дейности – 95% и 5%, съдът приема, че е ограничително, тъй като препятства възможността на лица, притежаващи опит в друго съотношение, да участват. Съдът приема за неоснователен довода на общината за липса на искания за разяснения.

За нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – изискването за "сходна" услуга в забележка 2 чрез изпълнение на "сходен инженеринг", съдът приема, че прави неясно доказването на сходна услуга относно проектирането и авторския надзор. Тази неяснота се явява ограничително условие.

Съдът приема, че осъществените от общината нарушения на закона за обществените поръчки могат да осъществят вреда на бюджета на Съюза, която не може да бъде точно определена по размер, поради което правилно органът ги е квалифицирал като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Органът е определил размер по минимума на предвиденото, което съдът приема за правилно.

По отношение на доводите на общината за незаконосъобразността на оспорения акт поради липса на установено от компетентния орган административно нарушение по реда на Закона за обществените поръчки, съдът приема, че този факт е неотносим към финансовата корекция. Неотносим счита и факта на осъществен от Агенцията за обществени поръчки предварителен контрол на обществената поръчка и текущ контрол от Управляващия орган. Съдът приема, че оспореното решение е и в съответствие с целта на закона.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Доводите на касатора за всеки от трите твърдяни порока ще бъдат разгледани във връзка с основанието – за всяка от нередностите, и във връзка с размера на финансовата корекция.

А. По основанието на финансовата корекция:

Първоинстанционният съд правилно, с оглед на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е приел, че финансовата корекция трябва да бъде определена по основание и по размер. Основанието за определяне на финансовата корекция е наличието на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Съдът правилно е определил фактическия състав на нередността: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като трите предпоставки е необходимо да са налице кумулативно.

Касаторът не оспорва факта, че общината е бенефициер (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013), но оспорва приетите нарушения, факта, че те се осъществени от общината, и наличието на вреда за бюджета на Съюза.

1. По нарушенията, обосновали процесните нередности:

1. 1. По нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – изискването техническият ръководител и специалистите "контрол на качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд" да са назначени на трудов договор към датата на подаване на офертата. Касаторът твърди, от една страна, че съдът неправилно е ценил доказателствата по делото във връзка с това твърдяно нарушение, а от друга, че поставеното изискване не е нарушение, тъй като е нормативно установено в чл. 163 а ЗУТ.

Касаторът твърди, че посоченото изискване не съществува в обявлението и обявената документация. Видно от приложените по делото обявление за обществената поръчка и документация, които са и публично достъпни на електронната страница на бенефициера - http: //www. popovo. bg/bg/uslugi/obiavi/profilkupuvach/123-procedurizop/2269-injenering-05012017-3. html, в раздел ІІІ. 1. 3.) Технически и професионални възможности, е посочено, че участникът трябва да има "технически ръководител на обектите – изисква се да е назначен по трудов договор, съгласно чл. 163 а, ал. 1 ЗУТ"; специалист "контрол на качеството" – изисква се да е назначен по трудов договор, съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС"; специалист "здравословни и безопасни условия на труд" – изисква се да е назначен по трудов договор, съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС". Следователно, изискването съответният експерт/специалист да е назначен по трудов договор е формулирано изрично като критерий за подбор. Доказването на този критерий касаторът изрично е посочил, че става с попълването на поле 2 от раздел В "Технически и професионални способности" в част ІV "Критерии за подбор на ЕЕДОП". Това прави несъответни на обявлението и на документацията доводите на касатора за липса на процесното изискване към датата на подаване на офертата, а само към датата на сключване на договора. Следва също така да се посочи, че видно от публично достъпните протоколи от работата на комисията на бенефициера именно неотбелязването в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) на вида на правоотношението по отношение на специалиста "контрол на качеството" е било установено като несъответствие на участник, на когото е указано да представи нов ЕЕДОП – Протокол № 1, стр. 15 и 17.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неценене на доказателствата по делото и за необоснованост на съдебното решение поради неправилни фактически изводи от установените по делото факти са неоснователни.

Неоснователен е и вторият довод на касатора досежно това нарушение. Вярно е, че чл. 163а, ал. 1 ЗУТ изисква техническото ръководство на строежа да се извършва от правоспособно лице, което е назначено по трудов договор. Вярно е също, че за да е вписан в Централния професионален регистър на строителя участникът трябва да разполага с нает по трудов договор персонал, за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. Органът и първоинстанционният съд не са приели нещо различно от нормативно установеното. Въпросът е към кой момент е необходимо участникът да притежава наети по трудов договор посочените експерти – дали към датата на подаване на офертата или към датата на сключване на договора.

При положение, че като изискване за годност на участниците е поставено притежаването на регистрация в Централния професионален регистър на строителя или в аналогични такива, е безспорно, че по отношение на участниците, които са вписани в Централния професионален регистър на строителя това изискване ще бъде налице и към датата на подаване на офертата, тъй като то е предпоставка за вписване в регистъра. Но по отношение на участници, които са вписани в аналогични регистри на държави членки това изискване за задължителен трудов характер на правоотношението, въз основа на което процесните специалисти изпълняват задълженията си, не е относимо, като е напълно възможно съответните аналогични регистрации да не обвързват регистрирането с вида на правоотношението. Именно поради това по отношение на тези потенциални участници поставеното изискване на етапа на подаване на офертите се явява ограничително – то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи, а и в намирането на лица, които отговарят на изискванията и които приемат да бъдат назначени на трудов договор. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а вида на правоотношението с него е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания. Но този релевантен факт по отношение на участник от държава членка би бил изискуем тогава, когато участникът е избран за изпълнител, тъй като безспорно, за да изпълни поръчката на територията на страната, той ще следва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя. Регистрацията, при еднократно предоставяне на строителни услуги от лицата, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава членка, се извършва по реда и при условията на чл. 25а ЗКС, което значи, че изискуемият вид на правоотношението спрямо тези трима експерти ще бъде предмет на преценка от регистриращия орган.

Видно от изложеното и доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон досежно тази нередност в частта за осъщественото нарушение са неоснователни.

1. 2. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП – изискване експертите "пожарна безопасност" и "план за управление на строителните отпадъци" – да притежават удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба №І-з-1971 от 21.10.2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар и по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, без да е предвидена възможност за чуждестранните участниците да представят еквивалент.

Касаторът твърди, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е обсъдил доводите му и неправилно е приложил закона като не е съобразил изискванията на Закона за признаване на професионални квалификации, Закона за камарите на архитектите и на инженерите в инвестиционното проектиране и на Наредбата за признаване на правоспособност. Касаторът не сочи кои негови доводи първоинстанционният съд не е обсъдил, а и видно от жалбата му до първоинстанционният съд в тази част той сочи единствено доводи за съответствие на изискването с националния закон, тъй като предметът на обществената поръчка ще се изпълнява на територията на страната, а не на територията на държава членка. Касаторът не сочи и кои конкретни разпоредби от посочените нормативни актове съдът неправилно е тълкувал и приложил.

Безспорно е, че част "пожарна безопасност" на инвестиционния проект – чл. 3, ал. 1, т. 5 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4), се изготвя от лице с проектантска правоспособност, вписано в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране в съответствие с придобитата професионална квалификация - чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП. Съгласно чл. 13, ал. 1 ЗКАИИП във вр. с чл. 4.2., ал. 1 от Устава на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране – публично достъпен на адрес: http: //www. kiip. bg/normativna-uredba/prieta-normativna-uredba-4, условията и процедурата по придобиването на проектантска правоспособност се определят от вътрешната нормативна уредба на Камарата, приета от Управителния съвет. Съгласно алинея 2 на същия член с нормативната уредба по алинея 1 се определя областта, в която проектантите упражняват правоспособността си в зависимост от тяхната образователно-квалификационна степен, професионална квалификация и/или специалност и ограниченията, предвидени от други действащи нормативни документи. Съгласно чл. 1, ал. 3 на Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, приета от Управителния съвет на Камарата, публично достъпна на адрес – file: ///D: /VAS/Articles/EU%20 Funds%20-%202/ЗОП/Професионална%20 квалификация/122_Naredba2_komplekt%202019. pdf, вписаните в регистрите за правоспособност инженери предоставят проектантски услуги за една или няколко отделни части от инвестиционния проект, съгласно Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти в съответствие със специалността, придобита във висшето училище или призната от Управителния съвет. Съгласно § 2 на Наредба № 2, редакция към датата на откриване на процесната обществена поръчка, пожарната безопасност и плана за управление на строителните отпадъци са интердисциплинарни части на инвестиционни проект.

Към този период е в сила и Процедура на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране за вписване в регистрите и издаване на удостоверения и печати по интердисциплинарна част "пожарна безопасност", приета с решение на Управителния съвет от 25.01.2013 г. – публично достъпна на адрес: http: //www. kiip. bg/site/regulatoryFramework/4?name=prieta-normativna-uredba&page=3, съгласно която проектантите с пълна или ограничена проектантска правоспособност имат право да получат удостоверение по интердисциплинарна част "пожарна безопасност" след изпълнение на пет предпоставки, в т. ч. удостоверение за успешно завършен пълен курс по пожарна безопасност съгласно Наредба №Із- 1971 от 29.10.2009 г.

Следователно, националната нормативна уредба действително изисква преминат курс по пожарна безопасност, съгласно Наредба №Із-1971, но съгласно чл. 10 ЗКАИИП право да упражняват професията "инженер в инвестиционното проектиране" имат и граждани на държави членки на Европейския съюз, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации. Съгласно чл. 14 а ЗКАИИП в случаите на временно или еднократно предоставяне на услуги в областта на инвестиционното проектиране от граждани, установени в друга държава членка на Съюза, се прилага част втора на Закона за признаване на професионални квалификации. Съгласно чл. 16 ЗППК, който е именно в част втора, гражданите на държава членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектирани и получават удостоверение за вписване.

С оглед на горното, очевидно е, че когато гражданин на държава членка има право да упражнява професията "инженер в инвестиционното проектиране" в съответната държава членка, в т. ч. и по част "пожарна безопасност", той, в съответствие с разпоредбата на чл. 14 а ЗКАИИП във вр. с чл. 16 ЗППК във вр. с чл. 1, ал. 3 от Наредба № 2, следва да бъде вписан в регистъра на Камарата и поради това да може да упражнява дейността. Поради това изводът на първоинстанционния съд и на органа за необходимостта от вписване на изискването "еквивалент" едновременно с изискването за удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност, съгласно Наредба №Із-1971 или удостоверение за интердисциплинарна част "пожарна безопасност", е съответен на материалния закон. Поставянето на изискване единствено за удостоверение за завършен курс за Наредба №Із-1971 и за удостоверение за интердисциплинарна част "пожарна безопасност" обективно поставя ограничително изискване за тези от потенциалните участници, които биха участвали чрез експерти – граждани на държави членки, които притежават професионална квалификация, позволяваща им да изпълняват част "пожарна безопасност" на инвестиционния проект, с оглед на призната им въз основа на закона възможност, тъй като е следвало допълнително да проведат обучение на експертите си именно и само по Наредба №№Із-1971 и то към датата на подаване на офертата.

Изложеното е относимо и за експерта "план за управление на строителните отпадъци", за когото се изисква удостоверение за завършен курс по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, отменена, в сила към датата на откриване на обществената поръчка.

Що се отнася до доводите на касатора, че предметът на обществената поръчка се изпълнява на територията на страната и приложими са националните нормативни изисквания за пожарна безопасност и управление на строителните отпадъци, то този факт не се оспорва от органа и не се отрича от първоинстанционния съд, но изискванията към предмета на поръчката са нещо различно от изискванията към експерта.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение досежно нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

1. 3. По нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – изискването ангажираните с проектирането и авторския надзор експерти да имат призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации към датата на подаване на офертите.

Касаторът твърди, че в тази част обжалваното съдебно решение е неправилно, тъй като съдът неправилно е приложил материалния закон – установено в закон изискване не може да бъде ограничително, като самият съдът приема поне три пъти по-дългите срокове за признаване на професионална квалификация по реда на Наредбата за признаване на правоспособност от срока за сключване на договор за обществената поръчка.

Видно от обявлението и документацията на процесната обществена поръчка като изискване към проектантския екип и екипа, извършващ авторски надзор, е поставено изискването за "пълна проектантска правоспособност" от Камарата на архитектите, респективно от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, "респективно призната професионална квалификация" съгласно Закона за признаване на професионални квалификации. Доказването на този критерий за подбор касаторът изрично е посочил, че става с попълването на поле 6 от раздел В "Технически и професионални способности" в част ІV "Критерии за подбор на ЕЕДОП".

Преди всичко следва да се посочи, че позоваването от органа и от първоинстанционният съд на регламентирания на основание чл. 11 ЗКАИИП ред за определяне на условията и ред за признаване на професионална квалификация, не доказва тезата на касатора за законосъобразност на изискването за представяне на удостоверение за призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации към датата на подаване на офертите, а напротив, доказва невъзможността от датата на обявяване на обществената поръчка – 16.01.2017 г., до датата на подаване на офертите – 21.02.2017 г., обективно да бъде извършена процедурата по признаване на професионални квалификации на съответните експерти. Разпоредбата на чл. 6, ал. 1 от Наредбата за признаване на съответната проектантска правоспособност се взема от съответната камара в срок три месеца от подаване на документите, което обективно е извън срока за подаване на офертите с два месеца и то при спазване на срока от органа.

Наред с това, както бе посочено и по-горе, по силата на изрична законова разпоредба – чл. 14 а ЗКАИИП, при еднократното предоставяне на услуги в областта на архитектурата и инвестиционното проектиране, по силата на чл. 15 и 16 ЗППК лицата със съответната професионална квалификация се вписват служебно в регистъра на двете камари. Това значи, че тогава, когато съответният изпълнител, който ползва такива експерти, е избран за изпълнител, тъй като ще е налице еднократно предоставяне на услугата от страна на съответните експерти, вписването няма да е по реда на Наредбата за признавана на правоспособност, а по реда на чл. 14 а ЗКАИИП във вр. с чл. 15 и 16 ЗППК.

Изложеното показва съответствието на извода на първоинстанционния съд с материалния закон – поставеното от касатора изискване за представяне на удостоверение за призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации към датата на подаване на офертите е ограничително по отношение на потенциалните изпълнители, които желаят да използват експерти с придобита необходима професионална квалификация – граждани на държави членки. То, първо, прави обективно невъзможно участието на такива потенциални участници с оглед на нормативно установените срокове за признаване на професионалната квалификация, и второ, обективно ги ограничава като им поставя изискването към датата на подаване на офертата, без да е отчетена разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение досежно нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

1. 4. По нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП – поставянето на ограничително изискване чрез определянето на "сходен" инженеринг в съотношение 95% строително-монтажни работи и 5% проектиране.

Касаторът твърди, че изводът на първоинстанционният съд досежно това нарушение е необоснован, тъй като е поставил алтернативно изискване: "изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сгради". Това негово изискване обаче не е предмет на оспорения акт. Напротив. Органът изрично сочи, че ограничително е единствено точно определеното процентно съотношение между строително-монтажни работи и проектиране.

Вярно е, че в процесната обществена поръчка процентното съотношение между строително-монтажните работи и проектирането е 95: 5%, но приемането, че точно, само и единствено това конкретно съотношение доказва искания от бенефициера опит е най-малкото, както сочат и първоинстанционният съд и органът, несъответно на предмета на процесната поръчка, който включва не само проектиране и строително монтажни работи, а инженеринг, т. е. в конкретния случай и авторски надзор.

Но дори и да се абстрахираме от гореизложеното, посоченото точно процентно съотношение между строително-монтажните работи и проектирането само по себе си не доказва по единствено възможния начин релевантния за касатора опит. По никакъв начин един изпълнител, който е осъществил поръчка при процентно съотношение 96% към 4% или 93% към 7% не може да се приеме, че не би могъл да отговори на изискванията на касатора, особено при отчитане на множеството фактори, които влияят върху формирането на процентното съотношение между двата вида дейности. С оглед на изложеното посоченото от касатора процентно съотношение на сходен опит обективно се явява ограничително, без да е необходимо за установяване на възможностите на изпълнителя да изпълни поръчката.

Видно от изложеното доводите на касатора за необоснованост на извода на първоинстанционният съд за ограничителен характер на поставеното от касатора изискване – конкретно процентно съотношение, са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните по спора факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи.

1. 5. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП – поставянето на ограничително изискване за изпълнена услуга "при изпълнението на инженеринг" и "сходна" услуга – "изготвяне на инвестиционен проект".

Касаторът твърди, че обжалваното решение е постановено при допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е обсъдил доводите му досежно незаконосъобразността на акта в тази част.

В жалбата, с която касаторът е сезирал първоинстанционният съд, не са налице абсолютно никакви доводи за незаконосъобразност на този извод на органа. Единственото, което касаторът твърди, е, че от "текста на обявлението е ясно, че са допуснати две възможности: 1.) изготвен инвестиционен проект" или 2) "изпълнение на договор за инженеринг", както и че всички участници са разбрали по един и същ начин изискването.

Така посоченото не съдържа доводи за незаконосъобразност, а декларация, която освен това е и несъответна на собствените изисквания на касатора.

Текстът на изискването гласи: "Участникът, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил минимум 1 (една) услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката". Дадените от касатора пояснения чрез две забележки са: "под "сходна" услуга с предмета на обществената поръчка следва да се разбира изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда", а "Изискването за изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнен инженеринг".

От безкрайно ясния текст на изискването и на неговите пояснения е видно, че касаторът е дал пояснение на две понятия, чрез които е дефинирал изискването си – на сходна и на изпълнена услуга. И именно разликата в съдържанието на двете е това, което според органа и първоинстанционния съд е неясно и не е съобразено с предмета на поръчката, поради което е ограничително. От една страна, сходна е услугата, която е имала за предмет единствено изготвянето на инвестиционен проект, а от друга – за изпълнена се приема тази услуга, която е с предмет изпълнен инженеринг. Понятието "инженеринг" не е легално, но общоприетото му съдържание е безспорно – съвкупност от разнородни дейности, осъществявани в определена последователност с цел създаването (най-общо) на един обект (в случая строеж). С оглед на това приемането, че сходна е услугата, която има за предмет само изработването на инвестиционен проект, а не и изпълнението му, и приемането, че изпълнена услугата е тази, при което е изпълнен инженеринг, показва недвусмислено неяснота относно обема на релевантната изпълнена услуга – само изготвянето на инвестиционен проект или инженеринг, т. е. проект, авторски надзор и строителство.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази му част са неоснователни.

С оглед на горното и петте приети от първоинстанционния съд и от органа нарушения на Закона за обществените поръчки са осъществени от бенефициера.

1. По вредата на нередностите:

Касаторът счита за неправилен - постановен в нарушение на материалния закон, извода на първоинстанционния съд за наличието на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като неправилно съдът е приел наличието на вреда за бюджета на Съюза от процесните нарушения на Закона за обществените поръчки. Вредата, счита, че не се презумира, а трябва да е реална и доказана от орган, което в случая не е направено.

Този довод на касатора е неоснователен.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни.

1. По липсата на административно нарушение:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, тъй като съдът не е отчел липсата на административнонаказателно производство по реда на Закона за обществените поръчки. Според касатора само установено по реда на чл. 247, ал. 1 ЗОП административно нарушение може да бъде фактическо основание за приемане наличието на нередност. Наред с това твърди, че за установяването на административно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП може да се наложи административно наказание глоба в размер на 2% от стойността на договора, но не повече от 10 000 лв. Неустановяването по надлежния ред на административно нарушение правело, според касатора, оспорения административен акт материално незаконосъобразен, тъй като не е доказан елемент на фактическия състав на нередността - нарушението.

Този довод на касатора е неоснователен и в противоречие с характера на финансовата корекция като административна мярка по смисъла на член 4, параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95).

С оглед на дефиницията на административна мярка, дадена в член 4 от Регламент № 2988/95, финансовата корекция е административна мярка, а не е административна санкция. Това значи, както изрично сочи и член 4, параграф 3 от Регламент № 2988/95, че става въпрос за действия в нарушение на правото, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, които европейският законодател третира като нарушения, за които се прилага административна санкция (например административно наказание), поради което и изисква те предварително да бъдат предвидени в акт на Съюза.

Административната мярка, каквато е финансовата корекция, се установява за нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като нарушението не е необходимо да бъде на правна норма, която установява административно нарушение (забрана за извършване на нещо), а е достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на правото. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание досежно основанието.

Този характер на финансовата корекция на административна мярка, а не на санкция, изрично е посочен в практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че "задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика, не нарушава принципа на законността. Всъщност това задължение не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, са били изкуствено създадени, като по този начин са направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане. " - решение от 04.06.2009 г. по делото С-158/08, Pometon, EU: C: 2009: 349, т. 28, същото и в решение от 13 декември 2012, FranceAgriMer, С-670/11, EU: C: 2012: 807, т. 64 и 65 и цитираната там практика; решение от 14.09.2014 г., Cruz, С-341/2013, EU: C: 2014: 2230, т. 45; решение от 18.12.2014 г., Somvao, С-599/13, т. 35 -37, решение от 26 май 2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 50 и 51.

Касаторът твърди, че той не е извършил нарушение на правото на Съюза, тъй като обществената поръчка е открита и проведена от кмета на общината. Видно от приложения по делото договор за безвъзмездна финансова помощ той е сключен между общината, представлявана от кмета, и Управляващия орган. С договора общината се е задължила да спазва всички изисквания, при които е допустимо да получи помощта, в т. ч. да спазва правото на Съюза и свързаното с него национално право при всяка една дейност, свързана с предмета на договора. Да се твърди, че общината, като страна по договора, не е извършила нарушения, защото те били извършени от кмета, в качеството му на възложител, значи да се твърди, че общината не би следвало да получава безвъзмездната помощ, защото по силата на чл. 11, ал. 3 от Закона за публичните финанси (ЗПФ) кметът на общината е първостепенен разпоредител с бюджетни кредити, а с оглед на чл. 8, ал. 1 ЗПФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове постъпват по сметки на бюджетните организации, като съобразно чл. 11, ал. 2 ЗПФ разпоредител с тези сметки е ръководителят на бюджетната организация – в случая очевидно кметът.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, тъй като съдът не е следвало да извършва инцидентен контрол за законосъобразност на решението на кмета на общината за обявяване на обществената поръчка и за одобряване на документацията. Видно от оспорения административен акт и от обжалваното съдебно решение нито органът, нито съдът са извършили инцидентен контрол за законосъобразност на акта на кмета на общината. Този акт е влязъл в сила, породил е правни последици и тези правни последици не са предмет на промяна с оспорения административен акт и обжалваното съдебно решение. Проверката, която ръководителят на Управляващия орган извършва е за спазване на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, за която е оправомощен от разпоредбата на член 125, параграф 1 и 4 на Регламент № 1303/2013. Тази проверка не променя нито условията, при които е извършена обществената поръчка, нито резултата от нея. Тя трябва само да установи дали средствата, предоставени от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са изразходвани в съответствие с условията, при които са предоставени – при спазване на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

Б. По размера на финансовата корекция:

Касаторът не сочи доводи за неправилност на съдебното решение в частта досежно размера на финансовата корекция, но с оглед на задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК съдът следва да извърши проверка за съответствие с материалния закон.

От доказателствата по делото е безспорно, както правилно приема и първоинстанционният съд, че размерът на вредата в конкретния случай не може да бъде определения по диференциалния метод, т. е. не може да бъде определен размерът на реалната вреда. С оглед на това и в съответствие с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ съдът е приел за законосъобразен определяният от органа за всяка нередност размер на финансовата корекция по пропорционалния метод. Правилен е изводът на съда за законосъобразно класифициране на процесните нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като определеният от органа размер на всяка от корекции е по минимума – по 5% от стойността на допустимите разходи по договора с "Бау център – К. Б." ДЗЗД и двата договора с "Квадрант" ДЗЗД.

Органът, за да определи една финансова корекция по всеки от договорите, се е позовал на чл. 7 от Наредбата. Член 7 от Наредбата фактически възпроизвежда разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, поради което правилно органът е определил за всеки от договорите по една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи. Съдът, като е приел за съответен на закона извода на органа е постановил правилно в тази част съдебно решение.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Първоинстанционният съд не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила, правилно е установил релевантните по делото факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Това прави решението му правилно и съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, § 1, т. 6 АПК, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1 431, 00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно фактура № 5575 от 03.01.2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд