Решение № 5789 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2349/2011 г.

Решение № 5789 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2349/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано по касационна жалба на Министерство на правосъдието, представлявано от юрк. Л. Димов, против Решение № 554 от 12.01.2011 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 9015/2010 г., с което по жалба на Веселин Събчев Събев, от гр. София, е отменена Заповед № ЛС-И-712/23.06.2010 г. на министъра на правосъдието и е върната преписката на административния орган за постановяване на административен акт, съобразно мотивите на решението. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, тъй като ответникът по касационната жалба като кандидат за нотариус не е класиран последователно за район на действие РС-София, за РС-Мездра и РС-Сливница, които са били по степен първо, второ и трето негово желание. Иска се отмяна на решението. Ответникът по касационната жалба Веселин Събчев Събев от гр. София оспорва жалбата по съображения в писмени бележки. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата за процесуално допустима, но неоснователна, поради следното: Пред първоинстанционния съд не е имало спор, че жалбоподателят Веселин Събев е участвал в насрочения със заповед № ЛС-08-122/29.11.2007 г. на министъра на правосъдието конкурс за нотариуси, като съгласно чл. 11, ал. 1 ЗННД е посочил три съдебни района, за които кандидатства, по поредност - София, Мездра и Сливница. Не е било спорно и това, че е издържал конкурса, състоящ се от писмен и устен изпит. Видно от представения протокол № 13/14.09.2008 г. на назначената комисия за провеждане на конкурса и за класиране, жалбоподателят Събев е вписан като издържал конкурса за района на град София, но некласирал се кандидат. За заявения от жалбоподателя на второ място съдебен район - Мездра, са вписани Бойка Маринова, Христина Ангелова и Биляна Манчева. Със заповед № ЛС-11-146/12.03.2009 г. на министъра на правосъдието Бойка Маринова е преместена на откритото и незаето място за нотариус в съдебен район Луковит. С основание тричленният състав на ВАС е приел, че към момента на подаване на заявлението на Веселин Събев мястото в съдебен район Мездра е незаето (вакантно), тъй като всички нотариуси, заявили като едно от трите си желания район Мездра и издържали конкурса, са вписани в други райони. Настоящият състав на касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд относно съдържанието на сложния фактически състав за придобиване на правоспособност на нотариус, предвиден в глава Втора, раздел I ЗННД включващ следните елементи: 1). издаването на заповед по чл. 12, ал. 3 ЗННД на министъра на правосъдието; 2). вписване в регистъра на Нотариалната камара (чл. 14, ал. 1 ЗННД); 3). полагане на клетва пред Съвета на нотариусите (чл. 15 ЗННД). Вписването в регистъра на Нотариалната камара има конститутивно действие и е задължително изискване за придобиване на правоспособност на нотариус, съгласно изричната разпоредба на чл. 8, ал. 1, т. 8, вр. с чл. 14, ал. 2, чл. 15, ал. 3 и чл. 5 ЗННД. По делото не е имало спор, че конкурсът, обявен със заповед № ЛС-08-122/29.11.2007 г. на министъра на правосъдието е проведен при спазване на процедурата, регламентирана в ЗННД и в приложимата Наредба, като за обявените 3 вакантни места за град Мездра са класирани по низходящ ред на показаните конкурсни резултати кандидатките: Бойка Александрова Маринова, Христина Бойкова Ангелова и Биляна Венциславова Манчева. В рамките на срока, визиран в чл. 14, ал. 4 ЗННД, кандидатката Бойка Александрова Маринова, вписана като нотариус (29.09.2008 г.), е подала е заявление с вх. № 94-Б-7/23.01.2009 г. за преместване от район на действие в гр. Мездра в район на действие град Луковит и е била преместена със заповед № ЛС-11-146/12.03.2009 г. на министъра на правосъдието. Правилно съдът е приел, че към момента на подаване на заявлението за преместване с вх. № 94-Б-7/23.01.2009 г., двумесечният преклузивен срок по чл. 14, ал. 4 и инструктивният срок по чл. 14, ал. 5 ЗННД по отношение на вписания кандидат Бойка Маринова, не са били изтекли, защото за нея заповедта на министъра е влязла в сила на 1.12.2008 г. - датата, на която е влязло в сила съдебното решение по адм. д. 13010/2008 г. на ВАС, по направено оспорване от г-н Събев. Считано от датата на подаване на заявление вх. № 94-Б-7/23.01.2009 г. за административния орган е възникнало правомощието да издаде заповедта по чл. 34б, ал. 2 ЗННД за преместване на г-жа Маринова (до 6.02.2009 г.), след което е следвало да постанови заповед за вписването за следващия по реда на класирането кандидат - с оглед гореизложеното, това е жалбоподателят Събев. Обосновано съдът е приел, че преди изтичане на сроковете по чл. 14, ал. 4 и ал. 5 ЗННД, на практика, има незаето място в район Мездра, което е заявено от издържало конкурса лице. В този смисъл конкурсната процедура не е финализирана, съобразно установените законови срокове, както по отношение на жалбоподателя, така и по отношение на административния орган. След като в рамките на посочените срокове от влизане в сила на заповедта на министъра на правосъдието за вписване на издържалия конкурса кандидат Бойка Маринова има заявена и в последствие осъществена промяна за района Мездра, в този срок мястото следва да се счита вакантно. Поради това следва да се издаде заповед за следващия класирал се кандидат. По същество има първоначално вписване за район Луковит, т. к. в рамките на срока по чл. 14, ал. 4 ЗННД е настъпила промяна на заявения от кандидат Маринова район с последващо и удовлетворено заявление, подадено на 23.01.2009 г. - от вписването й за нотариус в Мездра на 29.09.2008 г. до заявлението за преместване от 23.01.2009 г. С основание съдът се е позовал на решение на Конституционния съд по к. д. № 2/1998 г., съгласно което вписването в регистъра на Нотариалната камара, съгласно чл. 14 ЗННД има конститутивно действие за придобиване правоспособност по смисъла на чл. 8, ал. 1, вр. с чл. 5 ЗННД, а то от своя страна следва да се извърши в 1-месечен срок, следващ 2-месечния такъв по чл. 14, ал. 4 с. з. Процедурата по назначаване на обявеното вакантно място за район Мездра не е финализира, защото в предвидените и посочени срокове на практика има първоначално вписване на Бойка Маринова за този и отправено и удовлетворено искане за преместване в друг район, а в рамките на тези срокове вписването за същия район на явил се, заявил този район и издържал конкурса кандидат липсва. По този начин с реализираното от Маринова право по чл. 14, ал. 4 ЗННД не е постигната целта на закона - мястото да се заеме от издържал обявеният конкурс кандидат. В рамките на срока, в който може да се иска вписване, лицето е подало и заявление за преместване, като по този начин е манифестирало волята си да не заема това място. В случая упражненото право да се заеме мястото на нотариус е последвано от преместване в нов район и мястото в Мездра може да се определи като незаето. Упражняването на правото по чл. 14, ал. 4 ЗННД от правоимащото лице в съчетание с упражненото незабавно право по чл. 34б, ал. 1, вр. с чл. 10, ал. 5 с. з. на преместване в друг съдебен район, не удовлетворява целта на закона за вписване по поредност на заявените желания, както и препятства упражняване на правото на издържалия конкурса, заявил това място, но некласиран кандидат. В конкретния случай, специалният срок по чл. 14, ал. 4 и ал. 5 ЗННД не е бил изтекъл, както към момента на депозиране на заявлението за преместване на кандидатката Бойка Маринова, така и към изтичане на срока по чл. 34б с. з., в който министърът е бил длъжен да произнесе изричния си акт по направеното искане. Логическото и систематическо тълкуване на нормата на чл. 14, ал. 5, вр. с ал. 4 ЗННД налага извод, че правото на министъра да постанови заповед за вписване на следващия по реда на класирането кандидат е обусловено от наличие на вакантно място, преди изтичане на специалните срокове за вписване на регистъра на Нотариалната камара. Главното е, че в рамките на специалния срок по чл. 14, ал. 4 и ал. 5 ЗННД определена длъжностна позиция остава без титуляр. Подобно тълкуване съответства на целта на закона, доколкото съставлява механизъм за заемане на вакантните места за нотариуси (останали свободни по някаква причина) от кандидати, издържали конкурса като единствена легитимна форма за назначение. Преместването на вписан нотариус от район Мездра в район Луковит, макар и по-късно възникнало обстоятелство, следва да се вземе предвид като правосъздаващо, а не преклудиращо обстоятелство, след като е възникнало в рамките на срока по чл. 14, ал. 4 и ал. 5 ЗННД. Такова е и фактическото съображение на същия административен орган за преместване на нотариуси (нововъзникнали обстоятелства по отношение на преместените кандидати), което е послужило като основание за издаване на приложените заповеди с такова съдържание, включително и за откриване на места без конкурс. Следва да се има предвид, че преместването на нотариус е предвидено в ЗННД само като изключение от общия принцип за назначаване на нотариусите след провеждане на конкурс. Именно поради това допуснатото изключение потвърждава тезата, че вакантните места следва да се заемат от кандидати, издържали конкурса. По точно и съответстващо на законовата цел е да се заемат чрез конкурс заявените от кандидата места, а чрез преместването по приложените заповеди, лицата са преместени в незаявени от тях като едно от трите допустими по закон желания места. По този начин не следва да се счита за удовлетворена целта на закона в смисъла на заявено място и издържал конкурса кандидат. Такава би се постигнала по отношение на жалбоподателя, т. к. за него посочените предпоставки с оглед целта на закона за придобиване качеството на нотариус чрез конкурс са налице. Нормата на чл. 14, ал. 4 ЗННД не изисква правоимащото лице да инициира процедура по чл. 14, ал. 4, изр. 2-ро ЗННД за издаване на облагоприятстващия акт, както и срок, в който да реализира това свое право. Затова правилна е преценката на тричленния състав, че по отношение на Веселин Събев срок изобщо не е започвал да тече, защото не се е осъществил юридическият факт, след който да възникне задължението му да поиска вписване в регистъра, а именно заповед за вписване, издадена от министъра на правосъдието. Влязлата в сила заповед по чл. 14, ал. 2, т. 1 ЗННД на министъра на правосъдието поставя началото на срока по чл. 14, ал. 4, в рамките на който правоимащото лице следва да направи искане за вписване в регистъра, като изпълни изискванията на чл. 14, ал. 2 с. з. При положение, че такъв акт липсва, срокът не е започнал да тече и заявлението на г-н Събев от 22.04.2010 г. е следвало да се счита като иницииращо производството по издаването му. В същия смисъл е и цитираната от първоинстанционния съд съдебна практика - решение № 6679 от 27.06.2007 г. на ВАС по адм. д. № 1020/2007 г., потвърдено с решение № 10763 от 5.11.2007 г. на ВАС по адм. д. № 7411/2007 г. на петчленен състав на ВАС и решение по адм. д. № 888/2008 г. петчленен състав на ВАС. Като се има предвид и че в касационната жалба не са формулирани съществени касационни оплаквания, оспореното съдебно решение като валидно допустимо и правилно следва да остане в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия.