Решение № 691 от 18.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12035/2016 г.

Решение № 691 от 18.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12035/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) срещу писмо изх. № 04-08-141 от 18.08.2016 г., на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт" (ОПТ) 2007 - 2013 г. Жалбоподателят - Агенция "Пътна инфраструктура", сочи, че актът е по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване по реда на АПК. Счита, че той е постановен нарушение на материалния закон. Излага, че между Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията (МТИТС) и Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" (НКСИП), чиито правоприемник е Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Транспорт" (ОПТ) по проект BG161P0004-2.0.01- 0019 "АМ С. Л. 3". В изпълнение на задълженията по договора за безвъзмездна финансова помощ НКСИП е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на равностойно парично обезщетение и техническо посредничество при осъществяване на процедура по принудително отчуждаване на имоти за изграждането на автомагистрала "С." Лот 3 " по проект: BG161P0004-2.0.01-0019 - "АМ С. - Лот 3", като с избрания изпълнител ДЗЗД "О. 2014 за автомагистрала С." е сключен договор № 72 от 30.10.2014 г. на обща стойност 189 950, 00 лв. без ДДС. С писмо № 04-08-141 от 27.06.2016 г. Управляващият орган (УО) - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е уведомил АПИ, в качеството й на правоприемник на НКСИП, че в резултат на извършена проверка на откритата процедура по ЗОП е направена констатация за наличие на ограничителни критерии за подбор. Описва подробно фактите и обстоятелствата осъществени в хода на процедурата довела до издаване на оспорения акт. Сочи, че с него му е наложена финансова корекция, на основание т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) в размер на 10 % от разходите по сключения договор. Основанието, което УО е посочил като такова за налагане на финансова корекция е нередност, квалифицирана като нарушение на национална разпоредба - чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм., в приложимата редакция), както и принципът за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП . Оспорва твърдяното наличие на нарушение, въз основа на което УО е наложил финансова корекция, като излага подробни доводи за неоснователност на изложените в акта констатации. Сочи, че документацията за участие в обществената поръчка е преминала предварителен контрол от УО на ОПТ, който от своя страна е отразил бележки и препоръки, но нито една не касае коментирания в писмото критерий за подбор. Решението за откриване на обществената поръчка, с което се одобряват обявлението и документацията за участие, съдържащи критериите за подбор, не е обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). За да е налице нередност, следва да е нанесена вреда на европейските фондове, която вреда да е обективно установена. При налагане на финансова корекция в тежест на УО е да установи вида, размера и произхода на твърдените от него вреди за бюджета на Европейския съюз (ЕС). Подобна конкретизация не се съдържа нито в цитираното писмо, с което е наложена финансовата корекция, нито пък се прави твърдение в такава насока. По посочените и по подробно изложени в жалбата съображения прави искане решението за бъде отменено. Ответникът - Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт", чрез процесуалния си представител, излага становище за недопустимост на жалбата, алтернативно - за неоснователност на жалбата по съображения изложени в представено по делото становище. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Между МТИТС и НКСИП е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Транспорт" по проект BG161P0004-2.0.01- 0019 "АМ С. Л. 3". В изпълнение на задълженията по Договора за безвъзмездна финансова помощ НКСИП е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на равностойно парично обезщетение и техническо посредничество при осъществяване на процедура по принудително отчуждаване на имоти за изграждането на автомагистрала "С. Лот 3 " по проект: BG161P0004-2.0.01-0019 - "АМ С. - Лот 3", като с избрания изпълнител ДЗЗД "О. 2014 за автомагистрала С." е сключен договор № 72 от 30.10.2014 г. на обща стойност 189 950, 00 лв. без ДДС. С писмо № 04-08-141/27.06.2016 г. УО е уведомил АПИ, в качеството й на правоприемник на НКСИП, че в резултат на извършена проверка на открита процедура е направена констатация за наличие на ограничителни критерии за подбор. В писмото е направен извод за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП , за което, финансовото влияние съгласно т. 9 от Методологията е в размер на 10 % от разходите по сключения договор. Посочено е, че в изпълнение на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията за констатираното нарушение предстои да бъде наложена финансова корекция по сключения договор. Дадена е възможност на АПИ, в случай, че има допълнителни коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу финансовата корекция или срещу нейния размер, съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията, да ги представи в срок от 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението. Във връзка с уведомлението от АПИ до УО е представено становище изх. № 04-18-43 от 8.07.2016 г., в което подробно е обосновано несъгласие с направените в него констатации. С оспореното писмо изх. № 04-08-141 от 18.08.2016 г., УО е уведомил АПИ, че след обстоен преглед на изложените в писмото коментари по констатираното нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на процесната обществена поръчка, поддържа становището си за наличие на ограничителен критерий в обявлението, както и размера на финансовата корекция. УО е счел, че с въведеното изискване към чуждестранните участници да представят еквивалентен документ, издаден от Камарата на независимите оценители (КНО) при условията и по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) на етап представяне на оферти (съдържащо се в Раздел III. 2.3 от обявлението, съответно Раздел IV "Изисквания към участниците", т. 20, б. "б" от документацията за участие) възложителят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, с което е нарушил чл. 25, ал. 5 от ЗОП , чл. 49, ал. 3 от ЗОП , както и принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП . Изложено е, че поставеното изискване към експертите-независими оценители да бъдат вписани в регистъра към КНО на етап кандидатстване в процедурата, вместо да представят като доказателство документ от държавата в която са установени, даващ им право да извършват съответната дейност, поставя чуждестранните лица в неравностойно положение. Посочено е, че представянето на сертификат за правоспособност на независим оценител трябва да се постави като условие за подписването на договора в случай, че определения изпълнител участник разполага с експерти - независими оценители - чуждестранни лица, като съответно това бъде посочено на етап обявление на процедурата за обществена поръчка. Обосновано е противоречие с изискванията въведени в Директива 2005/З6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 септември 2005 г. относно признаването на професионалните квалификации. Посочено е, че в чл. 14 и чл. 20 от ЗППК (в приложимата редакция от 8.03.2014 г.) също се прави разграничение между свободното предоставяне на услуги и свободата на установяване. Посочено е, че описаните в писмото на АПИ нормативни изисквания, отнасящи се до признаването на професията независим оценител, се отнасят до случаите, в които чуждестранни лица имат намерение да упражняват тази професия постоянно в Р. Б. Упражняването на професията независим оценител от чуждестранни лица на временен и случаен принцип не оправдава прилагането на най-тежката процедура, състояща се в предварителна проверка на неговите професионални квалификации. С поставеното изискване за представяне на еквивалент за доказване на оценителска правоспособност на независимия оценител, издаден от КНО при условията и по реда на ЗППК, възложителят ограничава чуждестранните лица, които ще предоставят услуги еднократно или за определен период от време, като създава излишна административна тежест в противоречие на чл. 20, ал. 2 от ЗППК, тъй като не е налице законоустановената цел свързана със защита безопасността на гражданите и предотвратяване сериозно увреждане на здравето им, която да оправдае извършването на проверка на професионалната квалификация на доставчика на услугите. Изискването за вписване на потенциалните чуждестранни лица в регистъра без да са избрани за изпълнител на обществената поръчка, би ги въвело в разходване на допълнителни средства, както и време, което е утежняващ фактор, който подлага на преценка за целесъобразност участието им в поръчката и има възпиращ ефект, предвид възможността да не бъде спечелена поръчката. След като законодателят е предвидил признаващият орган да извърши проверка за професионалната квалификация преди предоставяне на услугите и то в случаи на професии застрашаващи общественото здраве и сигурност, от аргумент за по - силното в случаи, когато не е налице заплаха за здравето и безопасността проверката следва да се извърши най - рано преди предоставяне на услугите чл. 20 във вр. с чл. 21, ал. 1 от ЗППК. В писмото е посочено, че УО не оспорва, че задължително условие за извършване на дейност като независим оценител на територията на Р. Б. е вписване в КНО, но счита, че изискването за представяне на сертификат следва да бъде поставено към участника определен за изпълнител, за да не бъде нарушена разпоредбата на чл. 49, ал. 3 от ЗОП . Посочва, че волята на законодателя е именно да даде възможност за участие на чуждестранни лица в процедурата за избор на изпълнител, в съответствие с принципа в чл. 2, т. 3 от ЗОП . Изискването за представяне на сертификат за правоспособност на независимия оценител поставено на етап подаване на оферти за участие, представлява по-благоприятно условие за българските физически, притежаващи сертификат за правоспособност на независим оценител. В резултат на поставеното изискване възложителят изначално стеснява кръга от потенциални участници, измежду които да избере най-квалифицирания изпълнител за изпълнение на поръчката. По този начин е извършено нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП . Изложено е подробно становище по направените от АПИ възражения. Посочено е, че тъй като установеното нарушение е от естество, което не дава възможност за точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението, при определяне на размера на финансова корекция е приложен пропорционалният метод по чл. 9 от Методологията. Предвид изложеното, УО на ОПТ е наложил финансова корекция за установеното нарушение по т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции, в размер на 10 % от стойността на сключения договор № 72 от 30.10.2014 г. с изпълнител ДЗЗД "О. 2014 за автомагистрала С.". Обосновал е намалението на процентния показател от 25 % на 10 %, поради това, че е подадена една оферта; констатираното ограничително условие не се отнася към участника като цяло, а към основния експертен състав на екипа му; поръчката е с прогнозна стойност под праговете по Директива 2004/18/ЕО и няма трансграничен интерес. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Оспореното в настоящето производство писмо е обжалвано в срока по чл. 140, ал. 1 от АПК. Жалбата е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Неоснователни са направените от ответника възражения, за недопустимост на жалбата с твърдение, че оспореното писмо няма характер на индивидуален административен акт. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. Установеното в § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ "запазено действие" на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. не води до извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод налагане на финансови корекции за програмния период 2007 г. - 2013 г. При липса на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014 г. - 2020 г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на правоотношенията, предмет на закона, независимо от програмния период. Разгледана по същество, жалбата е основателна. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на МТИТС - ръководителя на управляващия орган на ОП "Транспорт" 2007 - 2013 г., който е министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията. В акта са изложени фактическите и правни основания за издаването му (съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК), като в хода на процедурата по издаване на писмото не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на писмото е осигурена възможност на АПИ да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Актът обаче е издаден в нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 143,