Решение № 7473 от 7.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4538/2010 г.

Решение № 7473 от 7.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4538/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йорданка Костова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на Николай Добрев Николов, подадена от процесуалния му представител адв. Антония Ганчева против решение № 3022 от 9.03.2010 г., постановено по административно дело № 15354 по описа за 2009 г. на Върховен административен съд, трето отделение. Релевира оплакване за неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на решението и постановяване на друго, с което спорът бъде решен по същество като бъде отменена обжалваната министерска заповед. Ответникът по касационната жалба оспорва същата като неоснователна и моли решението на съда да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Излага подробни съображения за неправилност на съдебното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество. Разгледана по същество същата е основателна. Производството пред тричленния състав на ВАС е било образувано по жалбата на Николай Добрев Николов против заповед № ЛС-05-32/3.05.2009 г. на министъра на правосъдието, с която на основание чл. 20, ал. 4 от ЗИН, чл. 224, ал. 2, т. 4, чл. 227, ал. 1, т. 10 във вр. с чл. 230, ал. 2, т. 4 от ППЗМВР му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение за извършено нарушение на чл. 13, чл. 31, чл. 86 и 88 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители от Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" и Главна Дирекция "Охрана" към Министерство на правосъдието, утвърден със заповед № ЛС-04-755/17.08.2006 г. - осъществен от Николов нерегламентиран достъп до информационните масиви на МВР. С обжалваното решение тричленният състав отхвърлил жалбата срещу заповедта за уволнение на служителя като приел, че е издадена в съответствие с материалния закон и процесуалните правила. Съдът не е споделил довода на Николов за нарушение на разпоредбата на чл. 248 от ЗМВР по връчването. Приел, че не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение защото недобросъвестно не съобщил факта, че в момента на връчване на заповедта се намира в болничен отпуск. Решението е неправилно и следва да бъде отменено, както и обжалваната заповед за уволнение на държавния служител. Разпоредбата на чл. 248 от ЗМВР повелява, че държавните служители в МВР не могат да бъдат освобождавани от служба през време на отпуск, освен в случаите по чл. 245, ал. 1, т. 1 и 3, както и когато са осъдени на лишаване от свобода за умишлено престъпление от общ характер. В случая законовите изключения не са налице. По безспорен начин е установено, че заповедта за уволнение е връчена на жалбоподателя по време на ползване на законоустановен отпуск. Разпоредбата на чл. 248 от закона е императивна, поради което нарушението й води до незаконосъобразност на административния акт. Съобразно това императивно законово изискване, връчването на заповедта по чл. 249, ал. 1 от ЗМВР, като част от дисциплинарното производство, е задължение на дисциплинарно-наказващия орган. Нормата вменява единствено на него задължението да проследи дали служителят не е започнал ползване на разрешен от закона отпуск. Тя създава на държавните служители от МВР субективното право да ползват отпуските си, произтичащи от наличието на служебното правоотношение и да не могат да бъдат освободени от служба през това време. Отпускът за временна нетрудоспособност е разрешен от закона отпуск, произтичащ от качеството им на осигурени лица. Същият е обективен факт, установен по предвидения от закона ред, поради което в настоящия случай дисциплинарно наказващият орган е бил длъжен да установи, че такъв не е налице, преди връчване на обжалваната заповед. Като е връчил заповед № ЛС-04-755/17.08.2006 г. през време на ползван отпуск за временната нетрудоспособност, органът е нарушил административнопроизводствените правила на дисциплинарното производство, което е достатъчно основание за отменяване на заповедта, защото нарушението е съществено. Неоснователно е възражението на процесуалния представител на ответника, че служителя недобросъвестно се е възползвал от правото си да не спомене, че е в законоустановен отпуск по болест, като не е представил в срок и болничния лист. Съгласно чл. 25 от Инструкция № Iз-1015 от 4.07.2006 г. за дисциплината и дисциплинарната практика в МВР (обн., ДВ, бр. 74 от 8.09.2006 г.) на министъра на вътрешните работи - върху екземплярите на заповедта за налагане на дисциплинарно наказание, предназначени за изпращане в дирекция "Човешки ресурси" - МВР, и за прилагане в ЛКД, наказаният служител отбелязва датата и часа на връчване на заповедта и писмено удостоверява, че не се намира в законоустановен отпуск, като при отказ от удостоверяване на обстоятелството по ал. 1 или когато служителят заяви, че се намира в отпуск по болест, но не представи болничен лист, длъжностното лице, на което е възложено връчването на заповедта, извършва проверка за наличието на това обстоятелство. В атакуваната заповед е отразен единствено отказа на служителя да му бъде връчена заповедта, но не е констатирано, че същият е отказал да удостовери, че не се намира в законоустановен отпуск или пък че е в отпуск по болест и е отказал да представи болничен лист. Следователно заповедта е връчена в нарушение на чл. 248 от ЗМВР, което води до незаконосъобразността й, поради съществено нарушение на процесуалните правила. По тази причина решението като неправилно следва да бъде отменено, както и обжалваната заповед като незаконосъобразна. Водим от изложеното Върховният административен съд,