Решение № 11385 от 5.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3782/2010 г.

Решение № 11385 от 5.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3782/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената от ЕТ "ЕЛИТ - 2000 - ДИМИТЪР ХРИСТОВ - КАТЯ БАБАЧЕВА" със седалище в гр. Кърджали и адрес на управление: ж. к. "Възрожденци", бл. 10, вх. А, ет. 3, ап. 11 чрез чрез пълномощника му адв. Пенчева касационна жалба срещу решение № 113 от 28.01.2010 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 1505/09 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу РА № 900034/19.05.09 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Кърджали, потвърден в оспорената част с решение № 532/07.08.09 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, съдът неправилно е преценил издадените Актове за прихващане и възстановяване /АПВ/ и е достигнал до неправилния извод, че РА не е нищожен, въпреки че ревизията е възложена по реда на чл. 112 и чл. 113 от ДОПК, а не по реда на чл. 133 - 134 от ДОПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се прогласи нищожността на РА № 900034/19.05.09 г., както и присъждане на направените разноски. Ответникът по касационната жалба - директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Бонева, като излага подробни съображения в писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, поради следните съображения: Съдът е обсъдил подробно събраните в хода на ревизионното производство писмени доказателства, както и становищата на страните и е достигнал до извода за законосъобразност на ревизионния акт, с който на Димитър Христов Бабачев, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "ЕЛИТ - 2000 - ДИМИТЪР ХРИСТОВ" са определени данъчни задължения както следва: допълнително е начислен ДДС за м. декември 2005 г. и за м. декември 2006 г. в общ размер 7546.51 лв. и е отказан данъчен кредит за данъчните периоди м. май, м. юли, м. август, м. септември, м. октомври и м. декември 2006 г. в общ размер 3718.81 лв. и лихви в размер на 4 740.65 лв. I. По отношение на допълнително начисления ДДС на основание чл. 82, ал. 1 от ЗДДС (отм.): В хода на ревизията органът по приходите е установил, че през 2005 г. и през 2006 г. ЕТ е закупувал дървен материал /дърва за огрев/. Направена е съпоставка на закупените и продадените количества, както и на данните, съдържащи се в инвентаризационните описи към 31.12.2005 г. и 31.12.2006 г. и салдото по счетоводните данни. Констатирано е, че фактически установените при инвентаризациите количества са по-малко от количествата /салдата/ по счетоводните сметки и е направен извод за липса на дървен материал - за 2005 г. - 570.078 т, а за 2006 г. - 97.434 т. Материалът е закупуван от регистрирани по ЗДДС лица, като подробно са изброени и описани в РД фактурите за закупуването му, по които е ползван данъчен кредит. За липсващия дървен материал за 2005 г. ползваният данъчен кредит е в общ размер 6222.97 лв., а за 2006 г. - в размер на 1323.54 лв. Поради това и на основание чл. 82, ал. 1 от ЗДДС (отм.) е начислен ДДС в размера на ползвания данъчен кредит за липсващата стока. II. Относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1806.31 лв. на основание чл. 64, т. 5 от ЗДДС (отм.) за данъчните периоди м. май, м. юли, м. август, м. септември, м. октомври и м. декември 2006 г. В хода на ревизията е установено, че ЕТ през 2006 г. е закупил 7278.71 л. дизелово гориво по 8 бр. фактури, подробно описани и изброени в РД. Ползваният по тях данъчен кредит е в общ размер 2055.61 лв. Закупеното гориво е изписано в края на 2006 г. по дебита на сметка 601 "Разходи за материали". През 2006 г. ревизираният данъчен субект е извършвал превози на дървен материал с МПС "МАЗ". Съобразно представените пътни листове за изминатите километри и приложимата разходна норма за необходимото гориво, определена с оглед разпоредбите на Наредба № 3/01.12.89 г., органът по приходите е установил, че не се представят разходнооправдателни документи за използването на цялото закупено количество гориво, а от инвентаризационния опис с дата 31.12.2006 г. налично такова не е констатирано. Тъй като не са представени доказателства за това, че част от закупеното гориво е използвано за извършване на облагаеми доставки, е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1806.31 лв. III. Относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 1912.50 лв. по фактура № 1187/25.07.06 г., издадена от "ВЕК"-ЕООД, на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.): Констатирано е, че ревизираното лице е приспаднало данъчен кредит по фактура № 1187/25.07.06 г., издадена от "ВЕК"-ЕООД, в размер на 2125 лв. При извършената проверка на доставчика е установено, че процесната фактура е с данъчна основа 1062.50 лв. и начислен ДДС в размер на 212.50 лв. Тези данни се потвърждават и от данните по сметка 709 "Приходи от други продажби" и за извършеното разплащане по сметка 501 "Каса". Поради това, е отказано правото на данъчен кредит за разликата от 1912.50 лв. С оглед така установената фактическа обстановка, правилно съдът е приел, че задълженията по ЗДДС (отм.) на ревизирания ЕТ са законосъобразно определени с обжалвания ревизионен акт. Следва да се посочи също така, че в касационната жалба не се излагат никакви конкретни доводи за неправилност на решението във връзка с приложението на материалния закон. IV. По отношение на твърдяната нищожност на РА: Представени са Актове за прихващане и възстановяване с № № 465/25.04.06 г.; 1008/28.08.06 г., 1431/10.01.07 г. и 403/03.05.2007 г. От същите се установява, че проверките са обхванали процесните периоди от време, за които с РА са определени данъчни задължения. Ревизията е възложена със заповед № 800320 от 04.11.08 г., т. е. след влизане в сила на изменението в чл. 129, ал. 3 от ДОПК /ДВ, бр. 108/07 г./ на 19.12.07 г. Съгласно изречение второ на изменената ал. 3 от посочената норма, независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Доколкото не е посочено, че задълженията подлежат на установяване чрез извършване на ревизия по реда на чл. 133 - 134 от ДОПК, който е особен ред за изменение на вече установени задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски, то следва да се приеме, че законодателят е допуснал тези задължения да се установяват чрез ревизия по общия ред, независимо от извършеното прихващане или възстановяване. След като законодателят изрично е предвидил, че независимо от извършеното прихващане или възстановяване, задълженията подлежат на установяване с извършване на ревизия, то той допуска ревизия да бъде извършена и независимо от това, че прихващането или възстановяването е направено с АПВ, издадени по реда на ДОПК, преди 19.12.07 г. Забрана за извършване на ревизия по общия ред за установяване на задълженията за данък или задължителните осигурителни вноски, когато извършеното прихващане или възстановяване предхожда изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, няма и разграничаването на АПВ, издадени преди 19.12.07 г., от тези, издадени след 19.12.07 г., с оглед приложимостта по отношение само на вторите на изменената норма на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, не намира опора в този законов текст. Тъй като преди посоченото изменение на чл. 129, ал. 3 от ДОПК /ДВ, бр. 108/07 г./, в своите съдебни решения винаги ВАС е приемал, че РА са нищожни, ако ревизията не е възложена от компетентния орган по чл. 134, ал. 1 от ДОПК, който е териториалният директор, то няма как да не се вземе предвид датата, на която е издадена заповедта за възлагане на ревизията, след като това е обстоятелството, обуславящо нищожността на РА. В случая заповедта за възлагане на ревизия по реда на чл. 112 - 113 е издадена на 04.11.08 г., т. е. след влизане в сила на изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, допускащо извършване на ревизия по този общ ред, независимо от това дали преди това е извършено прихващане или възстановяване и не може да се приеме, че тази ревизия е възложена от некомпетентен орган. В този смисъл са и мотивите, съдържащи се в обжалваното съдебно решение, които настоящата съдебна инстанция възприема изцяло като правилни и законосъобразни. С оглед на изложеното, касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Тъй като ответникът не е представляван от юрисконсулт в касационното производство, искането му за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, следва да се остави без уважение. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение