Решение № 1588 от 18.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11907/2021 г.

Решение № 1588 от 18.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11907/2021 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Бонати С. П. А. – клон България" КЧТ срещу решение № 1103 от 18.11.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-814/817/2021 г. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което оспореният акт на възложителя да бъде обявен за нищожен, или при условията на евентуалност да бъде отменено като унищожаемо решението на възложителя. Заявява искане за присъждане на сторени за производството разноски. Срещу същото решение на Комисията за защита на конкуренцията е подадена касационна жалба от ДЗЗД "Нова Газ 2021". С тази касационна жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде обявена нищожност на оспорения акт на възложителя, или при условията на алтернативност след отмяна на обжалваното решение преписката да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията с указания за произнасяне по всички наведени доводи за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя или с указания за спиране на производството по постановяване на окончателно решение по адм. д. № 8670/2021 г. по описа на Върховния административен съд. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. С представени по делото писмени отговори и в съдебно заседание ответникът - ръководител на отдел "Възлагане на обществени поръчки" – лично и чрез юрк. Илиев, излагат доводи за неоснователност на касационните жалби, поради което заявяват искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Ответникът ДЗЗД "Интернешънал Газ", с писмено становище и в съдебно заседание, представляван от юрк. Колева, оспорват подадените касационни жалби. Излагат доводи за неоснователност, поради което счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Останалите ответници Консорциум "Айбиес Интергаз" ДЗЗД, ДЗЗД "Интерсипиви Консорциум", ДЗЗД "Евротрансгаз", ДЗЗД "Чис Газ - Климатроник" и ДЗЗД "Кенпайп БГ" не изразяват становище по подадените касационни жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Бонати С. П. А. – клон България" КЧТ е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Касационната жалба на ДЗЗД "Нова Газ 2021" е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Разгледани по същество касационните жалби са основателни. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № D9442667/1.10.2021 г. (БТГ-РД-07-ЗБ) на ръководител на отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за изменение на решение № D6605385/3.06.2021 г. (БТГ-РД-07-ЗА) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инвестиционно проектиране – фаза работен проект, доставка на необходимите материали и оборудване, изграждане и въвеждане в експлоатация на обект: "Междусистемна газова връзка България – Сърбия на българска територия", открита с решение № D83695/18.01.2021 г. на възложителя. Решението е оспорено от ДЗЗД "Нова газ 2021" и "Бонати С. П. А – клон България" КЧТ. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадените жалби. С обжалваното решение на първо място, КЗК е определила допустимия за разглеждане предмет на оспорване и е преценила като недопустими разглеждане доводите на ДЗЗД "Нова газ 2021" и "Бонати С. П. А. - клон България" КЧТ, касаещи основанията, въз основа на които са отстранени от участие в процедурата, съответствието на офертите на допуснатите до класиране участници с изискванията на възложителя, както и извършеното оценяване съобразно утвърдената методика за определяне на комплексната оценка. За да стигне до този извод, КЗК приема, че оспореното решение № D9442667 (БТГ-РД-07-ЗБ) от 1.10.2021 г. за изменение е издадено във връзка с оттегляне на офертата и отказ от сключване на договор от страна на определения изпълнител с решение № D6605385 (БТГ-РД-07-ЗА) от 03.06.2021 г. С това решение не е извършено преразглеждане на подадените за участие в процедурата оферти, като изрично е посочено, че всички останали констатации, заключения, мотиви и решения, съдържащи се в решение № D6605385 (БТГ-РД-07-№А) от 3.06.2021 г. не се променят и оставят в сила. ДЗЗД "Нова газ 2021" и "Бонати С. П. А. - клон България" КЧТ са упражнили правото си на жалба, като са оспорили законосъобразността на решение № D6605385 (БТГ-РД-07-ЗА) от 3.06.2021 г. КЗК е разгледала изложените твърдения по същество, като се е произнесла с решение № 773/29.07.2021 г. по преписка № КЗК-496/506/511/522/2021 г. Решение № 773/2021 г. на КЗК е оспорено пред Върховния административен съд, като е налице висящ спор по адм. дело № 8670/2021 г. по описа на ВАС. Според КЗК от една страна по отношение на повторно наведените в жалбите твърдения КЗК вече се е произнесла и е недопустимо тяхното преразглеждане в настоящото производство. От друга страна, допускането до разглеждане по същество на твърдения, направени едва в настоящото производство, доколкото оспорваните с тях обстоятелства не са обект на преразглеждане с изменителното решение, би съставлявало нарушение на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП. По тези доводи КЗК е определила като допустим за разглеждане предмет единствено твърденията, свързани с нововъзникналите обстоятелства, свързани с решение № D9442667 (БТГ-РД-07-ЗБ) от 1.10.2021 г. на ръководител на отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД за изменение на решение № D6605385 (БТГ-РД-07-ЗА) от 3.06.2021 г. Във връзка с тези доводи, КЗК на първо място приема, че оспореното решение е издадено на основание чл. 22, ал. 8 от ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 5 и чл. 106, ал. 6 от ЗОП и в резултат на постъпило писмо вх. № БТГ-24-00-2324/28.09.2021 г. от ДЗЗД "Кенпайп БГ". КЗК приема, че измененото решение не е влязло в сила, тъй като оспорването на този акт не е приключило с окончателно съдебно решение, поради което въведеното от законодателя условие, преграждащо възможността от издаване на последващ изменителен акт по отношение на решение № D6605385 (БТГ-РД-07-ЗА) от 3.06.2021 г. не е налице. За издаване на решение № D9442667 (БТГ-РД-07-ЗБ) от 1.10.2021 г. възложителят изрично се е позовал на разпоредбата на чл. 22, ал. 8 от ЗОП, като от мотивите на акта ясно личи, че посредством него не се допуска поправка на явна фактическа грешка, респективно не се отстранява нарушение по реда на чл. 202, ал. 1 от ЗОП. Според КЗК не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 203, ал. 4 от ЗОП, тъй като спирането на процедурата, регламентирано в този текст, има пряката последица преграждане на възможността за сключване на договор за обществена поръчка с определения за изпълнител преди окончателното решаване на спора. Според Комисията в хипотезата на спряна процедура поради оспорване на решението за класиране и определяне на изпълнител, за възложителя възниква абсолютната забрана да предприеме действия по сключване на договор, но не препятства възможността за възобновяване на работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП при възникване на нови факти от съществено значение за законосъобразното приключване на възлагателната процедура. Възобновяването на работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е с оглед постъпило уведомление от определения за изпълнител участник, с което последният оттегля офертата си за участие в процедурата и отказва сключването на договор на основание чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Според КЗК след като решение № D6605385 (БТГ-РД-07-ЗБ) от 3.06.2021 г. не е влязло в сила, възложителят законосъобразно е предприел действия по отстраняване на участника на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП посредством изменение на решението за определяне на изпълнител по реда на чл. 22, ал. 8 от ЗОП, като извършените промени в решение № D6605385 (БТГ-РД-07-ЗА) от 3.06.2021 г. са свързани единствено и само с постъпилото уведомление. По отношение на доводите, касаещи възможността на ДЗЗД "Кенпайп БГ" да оттегли подадената оферта към този етап на процедурата, респективно да откаже да сключи договор в хипотеза на спряна процедурата, КЗК приема, че съобразно обявлението за обществена поръчка, участниците в процедурата са обвързани с подадените от тях оферти шест месеца, считано от 22.02.2021 г. Уведомлението на ДЗЗД "Кенпайп БГ" е подписано с електронен подпис от представляващите го на 28.09.2021 г. и е заведено при възложителя с вх. № БТГ-24-00-2324/28.09.2021 г., т. е. след изтичането на срока на валидност на подадената по реда на чл. 101 от ЗОП оферта. В уведомлението дружеството заявява волята си да оттегли офертата си за участие в процедурата поради настъпила съществена промяна в икономическите условия, като изрично прави и отказ да сключи договор по смисъла на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Така направеното волеизявление, доколкото е направено извън срока по чл. 35а, ал. 2 от ППЗОП, има характер на отказ от удължаване срока на валидност на офертата по смисъла на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП, което има за последица отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадените жалби. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията не са съобразени с приложимия материален закон и са необосновани. Настоящият състав прецени като обоснован извода на КЗК относно определения предмет на оспорване. Оспореното решение е постановено с оглед настъпил нов правнозначим факта, а именно оттеглена оферта на участника, който с предходното решение е определен за изпълнител. С оспореното решение е създадена нова т. 3. 6. със съдържание: "ДЗЗД "Кенпайп БГ" на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, тъй като представената от него оферта не отговаря на условията за валидност". Изменена е т. 1 от решението като е обявено класирането на участниците, като на първо място е определен участникът ДЗЗД "Интернешънал Газ" е изменено класирането на следващите участници в низходящ ред. Изменена е т. 2 от решението, като е определен за изпълнител участника класиран на първо място, а именно ДЗЗД "Интернешънал Газ". В решението изрично е посочено, че всички останали констатации, заключения, мотиви и решения, съдържащи се в решение № БТГ-РД-07-ЗА от 3.06.2021 г. (№ D77111/3.06.2021 г. в ЦАИС ЕОП) не се променят и остават в сила. Правилно КЗК е приела, че доводите за оспорващите дружества относно незаконосъобразното им отстраняване от процедурата не са включени в разпоредителното действие на оспореното решение за изменение на предходния акт на възложителя. При липса на нови констатации, които да са относими към основанията за отстраняване на офертите на участниците "Бонати С. П. А. България" КЧТ и ДЗЗД "Нова газ 2021", както и при липса на разпореждане в изменителния акт относно правното положение на тези участници, правилно КЗК е счела, че тези доводи не следва да се разглеждат в това производство. По тези доводи КЗК се е произнесла в предходно производство и е недопустимо повторно произнасяне. С оглед на тези мотиви, касационните жалби, в частта с която се оспорва липсата на произнасяне на целия заявен предмет на оспорване са неоснователни. Необосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение приложението на разпоредбата на чл. 203, ал. 4 от ЗОП. Решение № D6605385/3.06.2021 г. (БТГ-РД-07-ЗА) на ръководител на отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД е оспорено пред Комисията за защита на конкуренцията, поради което с подаване на жалбата е настъпил суспенсивния ефект на оспорването, доколкото по направеното искане за допускане на предварително изпълнение е постановено определение, с което не е допуснато предварително изпълнение. Суспенсивния ефект не е само по отношение на възможността за сключване на договор, както приема КЗК е и по отношение на забраната възложителят да извършва действия и да постановява решения, изменящи оспорения акт. Този извод е в съответствие и с настъпилия девулативен ефект на оспорването. Пред Върховния административен съд е образувано на 7.09.2021 г. касационно производството срещу решение на Комисията за защита на конкуренцията, с което е потвърдено решение № D6605385/3.06.2021 г. (БТГ-РД-07-ЗА) на ръководител на отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД. Спорът за законосъобразност на това решение, включително и в частта с която е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител е пренесен за разглеждане в съда и това представлява пречка за възложителя да издава акт, с който да пререшава въпроса, поставен за разглеждане от съда. Настоящият състав не споделя изводите на КЗК, че възложителят е имал правна възможност да постанови на решение за изменение на предходното решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител в хипотезата на чл. 22, ал. 8 от ЗОП. Посочената от възложителя разпоредба е обща и определя единствено вида на актовете, които възложителят може да постанови в хода на възлагателната процедура. За преценка на законосъобразността на постановения от възложителя акт необходимо да се установи дали на конкретния етап на възлагателната процедура възложителя е имал възможност да постанови решение за изменение на предходно решение, с което е обявено класирането и е определен изпълнител. В тази връзка следва да се отбележи, че Закона за обществените поръчки и Правилника за неговото приложение разписват, с норми от императивен порядък, правилата за провеждане на възлагателни процедури. В конкретния случай основния въпрос е по отношение на това на кой етап от процедурата възложителя има правна възможност да постанови решение в хипотезата на чл. 22, ал. 8 от ЗОП, а именно да измени невлязло в сила решение за избор на изпълнител при оттеглена оферта от участник, класиран на първо място и определен за изпълнител. По изложените съображения, настоящият състав счита, че в хода на производство за преразглеждане на акт на възложител пред Комисията за защита на конкуренцията, извън хипотезата на чл. 202 от ЗОП и пред Върховния административен съд за възложителя не съществува правна възможност да измени оспореното решение, доколкото спорът за законосъобразност на първоначалното решение е пренесен за разглеждане от съд. В контекста на правилата за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, настоящият състав намира за необоснован изводът на КЗК, че изявлението на участника, класиран на първо място и определен за изпълнител с решение № D6605385/3.06.2021 г. (БТГ-РД-07-ЗА) на ръководител на отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД, с което е оттеглена офертата и е отказал сключване на договор е валидно, въпреки че не е съобразено със срока по чл. 101, ал. 7 от ЗОП. С тази разпоредба е предвидена възможност до изтичане на срока за подаване на заявления за участие или оферти, кандидат или участник да промени, допълни или оттегли заявление за участие или оферта. Срока е преклузивен и според настоящият състав извън този срок участникът не може с валидно изявление да оттегли офертата. Крайният момент, в който участникът е имал възможност да оттегли офертата е до изтичане на срока за подаване на офертите. След този правнорелевантен момент участникът няма възможност да оттегли офертата. Не могат да се споделят изводите на КЗК относно прилагането на разпоредбата на чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП. С тази разпоредба е предписано активно поведение на възложителя, който при установяване, че срокът на офертите е изтекъл кани участниците да потвърдят валидността на офертите за определен от него нов срок. Едва след като участник не удължи или не потвърди срока на валидност на офертите, възложителят може да го отстрани на основанието по чл. 107, т. 5 от ЗОП. В случая възложителят не е отправил покана към участника за потвърждаване на валидността на офертата, поради което изявлението, което е направено извън приложимите процедурни правила не може да се квалифицира като съответно на цитираната разпоредба. Още повече в подаденото уведомление от участника ДЗЗД "Кенпайп БГ" не се излагат доводи за предприетото действие, свързани с потвърждаване на валидността на офертата. Предвид неприложимостта на разпоредбата на чл. 35а, ал. 4 от ППЗОП, според настоящият състав за възложителят не е налице правна възможност да измени невлязлото в сила решение, като разпореди отстраняване на офертата на ДЗЗД "Кенпайп БГ" на основанието по чл. 107, ал. 5 от ЗОП. Съответствието на офертата на този участник с изискванията на възложителя е било предмет на анализ, извършен от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП в хода на разглежданата процедура. Фактът, че участникът е направил изявление, с което е заявил, че оттегля офертата, извън преклузивния срок по чл. 101, ал. 7 от ЗОП и е направил изявление, че отказва да сключи договор за възлагане на обществената поръчка по смисъла на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП не е основание да се приеме, че офертата не съответства на изискванията на възложителя за изпълнение на поръчката на този етап на процедурата. По недопустим начин в случая възложителят е приложил разпоредбата на чл. 107, т. 5 от ЗОП, като при разширително тълкуване и прилагане по аналогия е приравнил оттеглянето на офертата на основание за отстраняване, което не включва посочените в мотивите на оспореното решение обстоятелства. Като етап от възлагателната процедура преценката за съответствие на офертата с изискванията на възложителя се извършва до постановяване на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител, което включва и разпоредителна част за отстраняване на участници на основанията, посочени в разпоредбата на чл. 107 от ЗОП. Формулираното в уведомлението изявление на участника, че отказва сключване на договор за изпълнение по смисъла на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП е действие относимо към следващ етап на възлагателната процедура и основание по чл. 112, ал. 3 от ЗОП възложителят да измени влязло в сила решение за избор на изпълнител. Единствената възможност за възложителя да съобрази уведомлението на ДЗЗД "Кенпайп БГ" е именно в тази законово предвидена хипотеза. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно. Изводите за законосъобразност на оспорения акт на възложителя са изведени при неправилно приложение на материалния закон и са необосновани, поради което решението следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя. С оглед изложените мотиви по отношение на правомощията на възложителя да измени невлязло в сила решение при неприключил спор пред съда относно законосъобразността на изменения акт, преписката не следва да се връща за продължаване на процедурата. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на касационните жалбоподатели следва да бъдат присъдени направените за производството разноски, така както са заявени и доказани. Касационният жалбоподател "Бонати С. П. А. - клон България" КЧТ е заявил искане за присъждане на разноски и е представил списък на претендираните разноски, които са в размер на 4500 лв - платена държавна такса. В този заявен размер следва да бъде уважено искането за присъждане на разноски. Касационният жалбоподател ДЗЗД "Нова газ 2021" е заявил искане за присъждане на разноски, които съгласно представения списък по чл. 80 от ГПК са в общ размер 27 000 лв - държавна такса за образуване на производството пред Комисията за защита на конкуренцията в размер на 4500 лв, платен адвокатски хонорар за производството пред КЗК в размер на 9000 лв, 4500 лв платена държавна такса за образуване на касационно производство и платен адвокатски хонорар за процесуално представителство пред ВАС в размер на 9000 лв. Ответникът в производството ръководителят на отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД е направил възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. Настоящият състав счете, че направеното възражение е основателно. Предметът на оспорване пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд е с определен предмет, който не обхваща всички наведени доводи, поради което при определяне на фактическата и правна сложност на спора следва да се съобрази допустимия предмет по който органът по преразглеждане и съдът са се произнесли. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че претендирания адвокатски хонорар следва да бъде намален до 3000 лв дължими за производството пред КЗК и 3000 лв за производството пред Върховния административен съд. Общо дължимите разноски за тази страна за производството пред КЗК и ВАС е в общ размер на 15000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение