Решение № 11852 от 5.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5793/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. (ОПРР), чрез процесуален представител, срещу Решение 2262 от 05.04.2024 г. по адм. дело 1582/2024 г. на Административен съд София-град (АССГ). С обжалваното решение, съдът е отменил Решение РД-02-36-62 от 12.01.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Министерството на здравеопазването (МЗ) е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по договор от 24.11.2022 г. с изпълнител Аква Конструкт Груп ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 14 - 16 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), класифицирана по т. 2, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че посоченото в обжалвания акт правно основание - чл. 21, ал. 14 ЗОП, не съответства на фактическите основания в него. Твърди, че в акта са изложени много точни, ясни и недвусмислени мотиви, които напълно съответстват на фактическата обстановка по делото и на чл. 21, ал. 14 ЗОП, които изцяло поддържа. Обратно на приетото от съда, твърди, че решението на ръководителя на УО на ОПРР напълно кореспондира с изложените факти и правните основания за издаването му, изпълнени са всички кумулативни изисквания за да се констатира нарушението и фактическият състав на нередността съответства на т. 2 от Наредбата. Счита, че актът е надлежно мотивиран, при посочване на правната и фактическата обстановка в конкретния случай, като определената финансова корекция е справедлива и съобразена с тежестта на извършеното нарушение. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на МЗ като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски ако са над установения минимум. Ответникът по касационната жалба Министерството на здравеопазването, чрез пълномощник, в депозиран по делото писмен отговор изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че съдът правилно е установил липса на нарушение на чл. 12, ал. 14 - 16 ЗОП. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото въз основа на представен списък и прави възражение за евентуална прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 20.05.2022 г. между МЗ и УО на ОПРР е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне за проект Укрепване капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи . Съгласно чл. 46, ал. 1 от договора бенефициерът изпълнява проекта при условията на Приложение Е2 и Партньорско споразумение (Приложение Д) с партньори, сред които по т. 24 Многопрофилна болница за активно лечение - Първомай ЕООД (МБАЛ Първомай ЕООД). На 05.07.2022 г. МБАЛ - Първомай ЕООД е публикувало обявление за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Повишаване енергийната ефективност на сградата на МБАЛ - Първомай ЕООД гр. Първомай , финансирана от Националния доверителен екофонд и включваща изпълнение на СМР, съставляващи енергоспестяващи мерки и съпътстващите ги дейности - топлинно изолиране на външни стени, топлинно изолиране на таванска плоча и хидроизолация на покрив и др. Прогнозната стойност е 730 482,20 лв. без ДДС. Строителството е V категория, посоченият от възложителя CPV код е 45321000. На 15.09.2022 г. МБАЛ - Първомай ЕООД е публикувало под 00887-2022-0007 в АОП обявление за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП - обява за събиране на оферти с предмет: Изпълнение на СМР за строеж Промяна предназначение на част от рентгенови кабинети, болнична стая и интензивен сектор на трети етаж в централен корпус в МБАЛ Първомай ЕООД за функция на изолирани помещения КОВИД-19 , с прогнозна стойност 113 520 лв. без ДДС. Посоченият от възложителя CPV код е 45000000. Съгласно издаденото разрешено за строеж строителството е IV категория. На 24.11.2022 г. между МБАЛ Първомай ЕООД и Аква Конструкт Груп ЕООД е сключен Договор BG16RFOP001-9.001-0002-S-1. На 14.12.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил МЗ за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 22.12.2023 г. МЗ е представило възражение. На 12.01.2024 г. с Решение РД-02-36-62 на ръководителя на УО на ОПРР, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на МЗ е определена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по договора от 24.11.2022 г. с изпълнител Аква Конструкт Груп ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 14 - 16 ЗОП, класифицирана по т. 2, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на делото е представена Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, но същият съдържа фактически и правни основания, които не кореспондират помежду си. Според съда разпоредбите на чл. 21, ал. 14 - 16 ЗОП съдържат две различни по съдържание нарушения на предвижданията на ЗОП, поради което е обосновал извод, че органът не е формулирал точно установеното нарушение. Прието е, че правното основание - чл. 21, ал. 14 ЗОП, не съответства на фактическите основания, тъй като административният орган не реферира към нито една от предвидените в разпоредбата хипотези. На следващо място съдът е приел, че първите два обективни елементи на чл. 12, ал. 15 ЗОП са изпълнени - възложителят МБАЛ - Първомай ЕООД е провел две възлагателни процедури в рамките на 12 месеца, със сходен предмет. Според съда съпоставката на даденото за двете поръчки описание сочи, че дейностите по тях съставляват сходни строително-монтажни работи, които се вписват в дефиницията на § 5, т. 40 от ДР на ЗУТ и с оглед характера на възложените дейности, същите е могло да се обединят в една обществена поръчка, като обратното би довело до изкуствено занижаване на установените в чл. 20 ЗОП стойностни прагове, а оттам и до ограничаване на приложното им поле. Посочено е, че при това положение стойността на втората поред обществена поръчка е следвало да се изчисли според общата стойност на извършените в рамките на проекта за енергийна ефективност строително-монтажни работи и е следвало процедурата да се проведе по реда, избран за първата поръчка - публично състезание по реда на чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП. Съдът е установил, че партньорското споразумение с МБАЛ - Първомай ЕООД е с дата 27.10.2022 г., последваща датата на обявяване на поръчката за изолация на сградата на МБАЛ и именно от тази дата следва да се приеме, че МБАЛ - Първомай ЕООД е имало знанието, уверението и готовността да възложи поръчката за преустройство на помещенията от централния корпус на болницата. По тези съображения съдът е обосновал извод, че не е доказана третата материлноправна предпоставка, относима към нарушението на чл. 21, ал. 15 ЗОП. Освен това е прието, че нарушението на чл. 21, ал. 15 ЗОП е неправилно квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, тъй като облекченият ред за възлагане е приложен само за едната част от разделената обществена поръчка. Обобщен е извод, че проверяваният акт е незаконосъобразен на три основания - некореспондиращи помежду си фактически и правни основания за упражняване на компетентността, липса на кумулативно предвидените материалноправни предпоставки, относими към макар и непрецизно обозначеното от органа нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП и неустановеност на фактическия състав на избраната нередност по т. 2, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Административният орган е приел, че обект на интервенция и при двете поръчки е сградата на МБАЛ Първомай, като предметът и на двете възлагания е строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП. Приел е, че в случая не са налице хипотезите на чл. 21, ал. 16, т. 1 и 2 ЗОП. По тези съображения е прието, че двете поръчки подлежат на възлагане по реда, приложим за общата им прогнозна стойност, а именно публично състезание по реда на чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП. Обоснован е извод, че при сключване на проверявания договор възложителят незаконосъобразно е приложил ред за възлагане, който е относим за по-ниски стойности. Като правно основание на така формулираното нарушение административният орган е посочил чл. 21, ал. 14 16 ЗОП. Така мотивираното от фактическа страна нарушение е квалифицирано като нередност по т. 2, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Този извод е неправилен. Твърдяното нарушение, не попада в категорията нередност по т. 2, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което извършената от органа квалификация по същата точка също е неправилна. Самата нередност по т. 2, б. б е дефинирана като обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности. Анализът на посоченото описание на нередността сочи, че за да е налице нередност е необходимо обществената поръчка да е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част да е приложен облекчен ред за възлагане. В настоящия случай втората кумулативна предпоставка на нередността не е налице, както правилно е приел и първоинстанционният съд. В случая е безспорно, че за единия договор е проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана, който би бил приложим и ако двете дейности бяха обединени в една процедура. Следователно облекчения ред за възлагане е приложен само за втората обществена поръчка. Предвид горното, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 2, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. С оглед на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която законодателят изрично е предвидил такава възможност в Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Несъответствието на нередността с приетата от органа квалификация на нередността прави извода на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на акта правилен. Видно от изложеното, не са налице сочените касационни основания за отмяна на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на МЗ, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 2 514,00 лева платено адвокатско възнаграждение съгласно фактура от 08.08.2024 г. и платежно нареждане. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, доколкото във възражението изрично е посочено, че то се прави, ако платеното възнаграждението е над установените минимални размери, а в случая същото е под минимума предвиден в чл. 7, ал. 2, т. 4 във вр. чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд