Решение № 61 от 25.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 722/2009 г.

Решение № 61 от 25.02.2010 г. на ВКС по н. д. № 722/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Производството е по реда на Глава Тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане на главния прокурор за възобновяване на наказателното производство по в. н. о. х. д. № 213/2009 г. по описа на Великотърновския окръжен съд и отмяна на постановеното решение № 117/26.06.2009 г., с което е изменена присъдата на Великотърновския районен съд по н. о. х. д. № 1626/2008 г., като е отложено условното изтърпяването на наказанието, на основание чл. 66 НК, наложено на осъдения Н. М. Б.. В искането са въведени касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 3 НПК - нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наказанието, като предпоставка за допустимост на искането по чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК. Твърди се, че окръжният съд е нарушил закона - чл. 66 НК, тъй като при преценката относно изпълнението целите на наказанията по критериите на чл. 36 НК, е подценил възпитателното и предупредително въздействие на наказанието върху другите членове на обществото. Това е довело до явна несправедливост на наказанието. Основният аргумент в искането за отмяна по реда на възобновяването на решението на въззивния съд и връщането на делото за ново разглеждане, е високият размер на присвоеното имущество - 119 891,36 лева и обстоятелството, че парите са използвани предимно за залагане в букмейкърски пунктове на "Еврофутбол". В съдебно заседание прокурорът поддържа искането по основанията и съображенията изложени в него. Осъденият се явява лично и прави искане за неуважаване на предложението на главния прокурор за отмяна на въззивното решение. Служебно назначеният му защитник - а. А от САК поддържа същото, с аргументите изложени във въззивното решение. Не се явява, редовно призован представител на гражданския ищец "Инвестстрой-92" ЕООД-В. Търново, както и неговият повереник а. М. М. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Искането е основателно. С цитираното решение е изменена присъда № 410/7.04.2009 г. по н. о. х. д. № 1626/2008 г. на РС-Велико Търново, като на основание чл. 66 НК е отложено са срок от четири години изтърпяването на наказанието лишаване от свобода, в размер на една година и четири месеца, наложено на Н. М. Б.. При проверката по делото се установи, че възражението за неправилно приложение на закона - чл. 66, ал. 1 НК, довело до явна несправедливост на наказанието, кореспондира с данните по него. От една страна, въззивният съд в мотивите си, в обсъжданата част, е изложил предимно съображения в полза на защитната теза за намаляване на наказанието на осъдения, ч. приложение института на условното осъждане. При това не е съобразил важното обстоятелство, което е от категорията на отегчаващите отговорността - размера на присвоеното имущество. Обвинението е за присвояване с квалифициращ елемент "в големи размери", което е неправилно, но неотстранимо в съдебната фаза. Размерът на инкриминираната сума, по критериите въведени с ТР № 1/1998 г. на ОСНК при ВКС, всъщност е в особено големи размери, тъй като средната минимална работна заплата за периода 2004-2006 г. е 143 лева. Последната увеличена 140 пъти представлява сумата 20 020 лева, а инкриминираната щета от престъпното посегателство надвишава повече от пет пъти тази стойност. При това положение, ако беше правилна правната квалификация на деянието в обвинителния акт, с който е сезиран съда - "присвояване в особено големи размери, представляващ особено тежък случай" по чл. 203, ал. 1 НК, при преценката за вида и размера на наказанието по правилата на чл. 54 НК, съдилищата биха били длъжни да съобразяват и предвидения минимум от 10 години лишаване от свобода за това престъпление. Затова, всички изложени обстоятелства, тъй като обективно съществуват и са доказани в процеса по реда на НПК, следва задължително да се отчетат като сериозни отегчаващи отговорността обстоятелства. Последното следва да се свърже и с установения мотив за присвоителните действия - хазартната страст на дееца. Изводът на въззивния съд, че това обстоятелство граничи с болестно състояние е голословно и не почива на компетентно становище на експерт, но дори и да имаше такова, настоящият състав намира, че това не е извинителна причина, до степен да се толерира такова поведение с условно отлагане на изтърпяването на наказанието. Първостепенният съд е отчел всички изброени във въззивното решение смекчаващи отговорността обстоятелства и е определил наказанието под предвидения минимум, на основание чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, не само поради разглеждане на делото по реда на глава 27 НПК. Последващата проява на снизхождение от втората инстанция с прилагането и на условното осъждане е довела до явна несправедливост на наказанието, защото очевидно не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, както и на целите по чл. 36 от НК. От друга страна, приложението на чл. 66, ал. 1 НК, макар и да е обвързано изцяло с формалните изисквания на закона, на които подсъдимият трябва да отговаря, не е безусловно. За да е приложимо отлагането на изпълнението на наложеното наказание лишаване от свобода, съдът трябва да е достигнал до несъмнен извод, че определеното на дееца наказание лишаване от свобода ще постигне предписаните цели в чл. 36 НК и тогава, когато деецът не бъде изолиран от обществото. На това съществено условие, поради посочените по-горе обстоятелства, сочещи на завишена степен на обществена опасност и на дееца и на деянието, осъденият Б. не отговаря. Освен това, от данните по делото е изяснено, че присвоителната дейност е била постоянна практика в ощетеното общинско предприятие от почти всички членове на административния колектив. Само поради това, че в повечето случаи сумите не са така значителни и са своевременно възстановени, спрямо другите установени от ревизията лица, прокуратурата не е образувала наказателни производства. Това обстоятелство задължително следва да се оцени в светлината на изискването по чл. 36 НК, относно генералната превенция на наказанието. Тъй като Върховният касационен съд няма правомощия за увеличаване на наказанието, за да се отстрани посоченото до тук нарушение - касационно основание по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 5 във вр. с ал. 1, т. 3 НПК, е наложително атакуваното от главния прокурор въззивно решение да се отмени по реда на възобновяването и делото да се върне на същия съд, за ново разглеждане от друг състав, при което да се съобразят указанията свързани с правилното приложение на чл. 66 НК. Водим от изложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 354, ал. 1, т. 4, във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 и 3 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение