Решение № 13461 от 11.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6442/2009 г.

Решение № 13461 от 11.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6442/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Произ водството е по реда на чл. 208 и сл., във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Харалан Хараланов Хараланов, упражняващ търговска дейност като ЕТ "Хари-3-Харалан Хараланов", със седалище в с. Калипетрово, община Силистра, против решение № 26 от 26.03.2009 г., постановено по адм. дело № 136/2008 г. на Административен съд - Силистра, с което е отменена Заповед № 2077 от 24.11.2008 г. на кмета на община Силистра за определяне на изпълнител на общински превоз по автобусна линия - кв. "Изток", гр. Силистра - с. Иширково и по линията гр. Силистра - гр. Шумен (10.00 часа и 16.00 часа), в лицето на ЕТ "Хари-3-Харалан Хараланов" и преписката е върната на административния орган за провеждане на нова конкурсна процедура в тази част. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното решение поради неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на първоначалната жалба. Ответникът - кметът на община Силистра не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Актив плюс" ООД, гр. Силистра, представлявано от управителя Пламен Янев, чрез процесуалния си представител адв. Русчева, оспорва касационната жалба и моли да бъда отхвърлена. Подробни съображения са развити в представен писмен отговор на касационната жалба, с характер на възражение по чл. 163 от АПК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че правилно първоинстанционният съд е отменил заповедта за определяне спечелилия конкурса за превоз на пътници, поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Процедурата по провеждане на конкурса е спирана и след това възобновявана. Тази втора заповед не е публикувана в един централен и един местен вестник, съгласно чл. 20 от Наредба 2/2002 г. С тази заповед се определя нова дата за провеждане на конкурса, създадени са нови пакети автобусни линии, за които няма решение на Общинския съвет. Поставят се в привилегировано положение кандидатите, закупили конкурсна документация преди спирането на процедурата по отношение на тези, които са закупили документи след това. Въпреки дадените указания кметът на общината не е представил заповед за назначаване на комисия за провеждане на конкурса. Не са приложени индивидуалните протоколи на членовете на комисията и съда не може да упражни контрол дали дадените оценки по различните критерии съответстват на приетото от общинския съвет. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и сочените касационни основания, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Постановеното решение е правилно като краен правен резултат, при корекция на част от мотивите. Производството пред Административен съд - Силистра е проведено по реда на чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 от 2002 г. на МТС (Наредба № 2) и е образувано по жалба, подадена от настоящия ответник по касация, против Заповед № 2077 от 24.11.2008 г. на кмета на община Силистра. С нея е обявено класирането на двамата участници, подали оферти за процесния пакет от две линии, посочени по-горе, в проведения конкурс за възлагане на автобусни превози. Класираният на първо място участник - ЕТ "Хари-3-Харалан Хараланов" е определен за изпълнител на превоза. В жалбата са развити няколко възражения за допуснати нарушение на процедурата изразяващи се в: насрочване на конкурса преди да са изтекли изискуемите от чл. 20 от Наредба № 2/2002 г. 30 дни от откриването му; провеждането му след спиране на процедурата, без да е обнародвана новата заповед на кмета, въвеждаща изменение в пакетите от линии, отново без да са изтекли 30 дни; изменение на съдържанието на заповедта, което не е доведено до знанието на лицата, закупили конкурсна документация; участие в работата на комисията на заместник-кмета на общината, без същият да е неин член; неправилно оценяване по отношение критерия "Резерв от превозни средства - по-голям от задължителния", доколкото с предложените превозни средства, определеният за изпълнител осъществява и превози по други договори. От писмените доказателства, приложени в административна преписка е установено, че с Решение № 301, по протокол № 10 от 19.06.2008 г., взето на основание чл. 17, ал. 1, 2, 3 и 4 от Наредба № 2, общинският съвет е задължил кмета на общината да открие, организира и проведе конкурс за възлагане на превозите по утвърдените общинска, областна и републиканска транспортни схеми, от квотата на община Силистра, в срок до 31.08.2008 година. Определил е автобусните линии, които подлежат на възлагане, състава на конкурсната комисия и критериите и показателите за комплексна оценка и класиране. Последните са единадесет на брой. За всеки е фиксирана методика на оценяване с предвидени точки в низходящ ред и въведен коефициент на относителна тежест. В изпълнение на решението на общинския съвет, кметът е издал Заповед № 1298 от 23.07.2008 г., с предмет - възлагане на превоз по 24 определени линии. От тях две са самостоятелни, а останалите двадесет и две са групирани в 8 пакета. Дадена е възможност на заинтересованите лица да подадат предложенията си до 21.08.2008 г., като отварянето и разглеждането им е насрочено за 22.08.2008 година. Заповедта е обявена в централен и местен ежедневник. Не е спорно между страните, че заповедта е била предмет на оспорване пред административния съд, който е образувал съдебно производство. Поради това кметът с отделна заповед № 1491 от 19.08.2008 г. на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 от АПК е спрял изпълнението на акта за насрочване на конкурса; отложил е провеждането му до решаване на съдебния спор и в т. 3 от заповедта е оповестил на всички участници, закупили конкурсната документация, че извършените до момента действия от тяхна страна и от страна на администрацията по подготовката и провеждането на конкурса, запазват своето действие. Препис от заповедта е връчен срещу подпис на участниците. След оттегляне на оспорването и прекратяване на адм. дело № 93/2008 по описа на АС - Силистра, кметът на основание чл. 55 от АПК, със Заповед № 1905 от 29.10.2008 г. е възобновил изпълнението на първата заповед от 23.07.2008 г. Извършил е преразпределение на двадесетте и четири автобусни линии, като ги е обособил в нови пакети, комбинирайки ефективни с неефективни линии. Процесните линии - № 20 и линията Силистра - Шумен са били част от II пакет, като с новата заповед на кмета са групирани в нов самостоятелен пакет № III. В раздел IV на заповедта на кмета, относно мястото и крайния срок за подаване на предложенията, изрично е посочено, че за участие в конкурса за новите пакети ще бъдат допуснати кандидатите, купили конкурсни документи за автобусните линии, попадащи и в новите пакети. Указано е още, че предложенията следва да са съобразени със закупените документи в първоначално обявения срок на заповедта от 23.07.2008 година. С раздел VII е разпоредено заповедта да бъде сведена до знанието на всички участници, които са закупили конкурсната документация. Отварянето на предложенията е насрочено за 18.11.2008 година. Тази заповед не е публикувана в централен и местен ежедневник. На 14.11.2008 г., със Заповед № 2011, кметът е назначил персонално конкурсната комисия в състава й, определен с решение № 301 на общинския съвет. На посочената дата са отворени, разгледани и оценени всички предложения за всички линии. За процесния нов пакет III, при оценяването, жалбоподател е получил 9.0 точки, а ЕТ "Хари-3-Харалан Хараланов" е получил 11.375 точки и е класиран на първо място, съответно е определен за изпълнител на превозите по двете линии в пакета. Жалбоподателят е класиран на второ място. При така установената безспорна фактическа обстановка, съдът без да анализира усложненото правоотношение във връзка със спирането и възобновяването на административното производство е приел, че при провеждането на конкурса не е спазено нормативното изискване за изтичане най-малко на 30 дни от издаване на заповедта за обявяването на конкурса до датата на отваряне и оценяване на предложенията. Счел е за съществени нарушения на административните правила липсата на публикуване на втората заповед на кмета на общината от 29.10.2008 г. в централен и местен ежедневник, както и липсата на 30-дневен срок от издаването й, до отварянето на предложенията на 18.11.2008 година. Според съда само тези нарушения са напълно достатъчни, за да доведат до незаконосъобразност на оспорената заповед. Прието е за основателно и второ оплакване в жалбата за допуснатото изменение в хода на процедурата на пакетите от автобусни линии. В тази връзка, превратно е изтълкуван раздел IV от заповедта, като нарушение на принципа за равнопоставеност на участниците. По отношение процесния пакет не е налице подобно нарушение. При обсъждане на третото възражение за неправомерна намеса на заместник-кмета в работата на конкурсната комисия, съдът е анализирал събраните гласни доказателства. В тази връзка е направил обоснован извод, че липсва нарушение на правилата и конкурсните условия, тъй като заместник-кметът, на когото със заповед е поверено осъществяването на контрол върху провеждането на конкурса е присъствал само при публичното отваряне на предложенията. Този етап на процедурата е бил отворен за обществеността и на него са присъствали и представители на участниците и на средствата за масова информация. Съдът е приел и четвъртото възражение за основателно, а именно, че е налице несъответствие по отношение избрания изпълнител с изискването да има нужния брой автобуси. Това несъответствие в отнесено към оценяването по шестия критерий (колона шест) "Собственост на автобусите по средна стойност". Съдът е приел, че при липсата на изложени мотиви, не може да се прецени как се е стигнало до посоченото оценяване, съответно не може да осъществи контрол за законосъобразност. Освен това е приел, че не е установено дали определения за изпълнител, участва в конкурса с два основни и четири резервни автобуси, които вече са ангажирани в обслужване на други линии по други договори. Осъществявайки служебен контрол, съдът е отчел като нарушение и липсата на решение от страна на общинския съвет в град Шумен за осъществяване на превоза по линията Силистра-Шумен, тъй като линията обслужва две общини. По всички изложени съображения е приел оспорената заповед за незаконосъобразна и я е отменил, като е върнал преписката на кмета за провеждане на нова конкурсна процедура при спазване на указанията, дадени в мотивите към съдебния акт за процесния пакет от линии. Така постановеното решение е правилно като краен правен резултат, но не по изложените от съда мотиви. Необосновани са изводите на съда за неспазване на 30-дневния срок между обявяване на конкурса и провеждането му, както и за липсата на надлежна публикация на втората заповед в централен и местен всекидневник. Причина за необосноваността е несъобразяване на съдебния акт със спирането и възобновяването на административното производство. Конкурсът е обявен със заповедта от 23.07.2008 г., която е надлежно публикувана в средствата за масово осведомяване. От издаването й до първоначалното насрочване на дата за отваряне на предложенията - 22.08.2008 г. са налице 29, а не 30 дни. Това обаче не рефлектира върху законосъобразността на конкурса, тъй като той не се е състоял на посочената дата. Предложенията са отворени на 18.11.2008 г. - много повече от 30 дни от първоначалното му обявяване. На следващо място действията на кмета във връзка с организирането и провеждането на конкурса трябва да се анализират в пряка връзка с извършеното със Заповед № 1491 от 19.08.2008 г. спиране на конкурса, чрез спиране изпълнението на заповедта от 23.07.2008 г. за обявяването му. Възможността да се спре административното производство е уредена в разпоредбата на чл. 54 от АПК. Негова последица е запазването на извършените до момента действия от администрацията и участниците в конкурса. За да няма никакви недоразумения по този въпрос, кметът в точка 3 от цитираната заповед изрично е постановил това запазване и я е връчил на всички участници, по което не се спори. По този начин всички са били надлежно уведомени, че процедурата е спряла на етапа, на който се е намирала към 19.08.2008 г. - преди изтичане на крайния срок за подаване на предложения и съответно преди датата на тяхното отваряне, разглеждане, оценяване и класиране. С отпадане на причината за спирането, административният процес е възобновен със заповедта от 29.10.2008 г. от онова действие, при което е бил спрян. Правилото е изрично уредено в разпоредбата на чл. 55, ал. 2 от АПК. Прилагането му на практика означава, че продължава течението на срока за подаване на оферти до новата обявена дата - 17.11.2008 година. Поради това не е необходимо течение на изцяло нов 30-дневен срок, както и обявяване на заповедта за възобновяване на административното производство в пресата. Не са налице приетите от съда нарушения на административния орган. На второ място неправилно и незадълбочено е тълкувано прегрупирането на съществуващите линии в нови пакети. При сравнение на двете заповеди се установява, че линиите са едни и същи - общо 24 на брой. Така, че с втората заповед е извършено само прегрупиране в различни пакети. Това изменение в хода на откритата конкурсна процедура макар и да съставлява нарушение, не е съществено и не може да доведе до опорочаване на процедурата до степен за нейната отмяна. Освен това предложението за новото прегрупиране е направено от жалбоподателя, като кметът на общината се е съобразил с него. И двамата участници са подали предложение за линиите, независимо от групирането им, поради което правата им не са нарушени. Неправилен е и изводът на съда за допусната неравнопоставеност между участниците в конкурса, подали оферти след първата и след втората заповеди. За процесния пакет са подадени предложения само от страните по делото. Липсва правен интерес от обсъждане на нарушение на чужди права, съответно неравнопоставеност. Неправилен е също така и изводът на съда за допуснато нарушение при възлагане на автобусната линия Силистра-Шумен, тъй като тя обслужвала населението на две общини, а нямало данни да е взето решение от Общински съвет гр. Шумен. Видно от решение № 301 на Общинския съвет на Силистра се касае до автобусна линия, която е от квотата за превоз на тази община. Необоснован е изводът на съда, че в нарушение на критериите на възложителя на конкурса, раздел В - специфични изисквания към кандидатите, т. 2 - да имат автобуси от съответния клас - основни и резервни за всяка линия или пакет от линии, класираният на първо място участник не е установил дали автобусите, с които участва - два основни и четири резервни, са заети с изпълнение на други договори. В случая е разместена доказателствената тежест. Участникът е декларирал с нарочна декларация, съгласно изискванията на конкурса, спорното обстоятелство, че автобусите, с които участва не са ангажирани в други превози. Съответно ако някой оспорва това е следвало да ангажира доказателства. Тъкмо напротив, от представените договори за изпълнение на превози в община Алфатар и Кайнарджа се установява, че автобусите не се дублират. В случая обаче е налице друго нарушение, което прави изводите на съда за опорочено класиране по процесната линия правилни. За всяка от процесните линии, групирани в спорния пакет, възложителят на превозите изисква участниците да разполагат с по един основен и един резервен автобус или общо за пакета - два основни и два резервни. Класираният на първо място участник е посочил за участие два основни автобуса и четири резервни. Жалбоподателят е посочил два основни и три резервни автобуси. Един от основните автобуси, с които участва едноличният търговец, определен за изпълнител (видно от предложението на същия - приложение № 6), а именно автобус с ДКН С 93-45 ХК не фигурира в списъка към представения лиценз за извършване на обществен превоз. Следователно участникът не може да бъде класиран за посочената линия, съответно след прегрупирането за процесния пакет, тъй като не отговаря на въведеното квалификационно изискване. Посоченото е достатъчно основание да се приеме, че крайният акт е незаконосъобразен - участникът е подлежал на отстраняване за посочената линия, вместо което същият е класиран на първо място. Освен това при оценяването по оценителния критерий"Резерв от превозни средства по-голям от задължителния" с максимална оценка от 15 точки и относителна тежест от 0.10 %, действително не става ясно как оценителната комисия е определила на класирания на първо място 1.5 точки, а на класирания на второ място 0.75 точки, при положение, че и двамата кандидати участват с резерв от автобуси по-голям от задължителния. (Посочената оценка съдът погрешно е отнесъл вместо към първия оценителен критерий - т. 1 от оценителния протокол, към т. 6 "Собственост на автобусите"). Вярно е, че единият кандидат е предложил един резервен автобус повече, но в методиката липсва посочване за начина на оценяване в подобни случаи, а комисията не е изложила мотиви защо е присъдила посочения брой точки, което прави решението й немотивирано, съответно немотивиран е и крайният акт. Подобни доводи могат да бъдат изразени и по отношение оценките по критерия "Възраст на МПС, считано от датата на първоначалната регистрация", както и по отношение критерия "Допълнителни услуги в превозните средства". И за тези оценки, по цитираните критерии, които са субективни, тъй като зя тях липсва възможност за точното им количествено или качествено дефиниране, комисията е била длъжна да изложи мотиви, но такива липсват. С посочените нарушения се е стигнало до опорочаване на процедурата, поради което като краен резултат отмяната й с оспореното решение на съда е правилна. По изложените съображения, постановеното решение следва да бъде оставено в сила, а касационната жалба като неоснователна да бъде отхвърлена. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение