Решение № 10685 от 13.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9063/2016 г.

Решение № 10685 от 13.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9063/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, подадена от процесуалния й представител юрк. Мария Ботева против решение № 7992 от 30.06.2016 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. дело № 7456/2014 г. С обжалвания съдебен акт е отменено решение № 506 от 08.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 996/2012 г. в оспорената част, в която е установено, че "Енерго-Про Продажби" АД е извършило нарушение на чл. 21 от ЗЗК изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара по снабдяване (продажба) с електрическа енергия на потребители, която може да предотврати, ограничи или нарушени конкуренцията и да засегне интересите на потребителите и е наложена имуществена санкция в размер на 1 687 484 лева и спорът е решен по същество като е установено, че не е извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК от страна на Енерго - Про Продажби АД и комисията е осъдена за разноски. В касационната жалба са изложени доводи за наличие на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретните оплаквания за съществени нарушения на съдопроизводствените правила са за немотивираност на съдебния акт съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК, неправилно дадена правна квалификация на производството пред тричленния състав по чл. 145 и сл. от АПК, вместо по чл. 226 АПК, събрано при новото разглеждане на делото експертно заключение в нарушение на чл. 226, ал. 2 АПК. Твърди се и необоснованост на съдебния акт, поради противоречие в мотивите му, изразяващо се в несъответствие между приетото от съда и установеното от доказателствата по делото. Оспорват се изводите на първостепенния съд по приложението на материалния закон и по-конкретно изводите, че Енерго - Про Продажби АД правомерно е прекъснало електроснабдяването на ВиК ЕООД, гр. Добрич, поради наличието на задължения. Счита, че за прилагането на специалния закон - Закона за защита на конкуренцията от значение е, как предприятието с господстващо положение е осъществило своите права, след като от неговата воля зависи да бъде договорено разсрочване на задължението. Несъгласието с разсрочването е поради срока за реализирането му. Нареждане № 188/10.09.2012 г. за преустановяване на електрозахранването на ВиК ЕООД не е било придружено от Приложение № 1, в което са посочени местата на потребление, чието електрозахранване предстои да се преустанови. Според касатора тези факти не са анализирани от съда от гледна точка на отношенията, регулирани от правото на конкуренцията с оглед поведението на предприятието с господстващо положение. Искането е за отмяна на решението и да се отхвърли жалбата на Енерго - Про Продажби АД. Претендират се разноски. Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от ответниците, като се твърди, че то следва да се определи в хипотезата на административни дела без материален интерес. Процесуалният представител на КЗК поддържа и становище, че по отношение на разноските следва да се приложи ЗАНН по аналогия на правото и да не се присъждат такива. Ответникът - "Енерго - Про Продажби" АД, гр. Варна, чрез процесуалния си представител адв. Кремена Янева - Иванова оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила обжалваното решение, по съображения подробно развити в представени по делото писмен отговор на жалбата и писмена защита. Претендира разноски. Ответникът - "Енерго - Про Мрежи" АД, чрез процесуалния си представител адв. Спасов оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила, по съображения, изложени в устните състезания по делото за липса на касационни основания по чл. 209 АПК. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № 506 от 08.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 996/2012 г. в частта му по т. 2 и т. 3, в които е установено, че "Енерго-Про Продажби" АД е извършило нарушение на чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара по снабдяване (продажба) с електрическа енергия на потребители, която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите и е наложена имуществена санкция в размер на 1 687 484 лева. Делото се гледа за втори път от касационната инстанция. С решение № 7491/03.06.2014 г., постановено по адм. дело № 3664/2014 г. петчленен състав на Върховния административен съд, Първа колегия е отменил решение № 1008/27.01.2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение в посочената част и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Решението на първата инстанция е обезсилено в частта, в която не е установено нарушение на чл. 21 от ЗЗК по отношение на "Енерго - Про Мрежи" АД /т. 1 от решение № 506 от 08.05.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 996/2012 г./ и в тази част производството по делото е прекратено като процесуално недопустимо. С обжалвания в настоящото производство съдебен акт, първостепенният съд е отменил решението на КЗК в оспорената част относно установеното нарушение на чл. 21 от ЗЗК от "Енерго - Про Продажби" АД и наложената на дружеството имуществена санкция и е решил спора по същество като е установил, че предприятието не е извършило нарушение на посочената разпоредба. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържание, при спазване изискванията за провеждане на административното производство, предвидени в специалния закон, но в нарушение на материалния закон - чл. 21 от ЗЗК. Изложени са мотиви, че за да е налице нарушение на забраната по чл. 21 ЗЗК за злоупотреба с господстващо положение, е необходимо да е установено кумулативното наличие на следните предпоставки: 1) предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК и 2) поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите с действия, примерно изброени в чл. 21, т. 1 - т. 5 ЗЗК. От фактическа страна съдът е установил, че "Енерго - Про Продажби" АД е краен снабдител с електрическа енергия по смисъла на чл. 94а от ЗЕ за територията на Североизточна България, в това число и област Добрич. Дружеството притежава Лицензия № Л-139-11/13.08.2004 г., издадена от ДКЕВР, за осъществяване на дейността "обществено снабдяване с електрическа енергия", в границите на лицензионната територия за срок от 35 години. По отношение на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Добрич e установено, че е ВиК оператор по смисъла на чл. 2 от Закона за регулиране на водоснабдителните и канализационните услуги (ЗРВКУ) и предоставя водоснабдителни и канализационни услуги на територията на област Добрич. Едноличен собственик на капитала на дружеството е Министерство на регионалното развитие и благоустройството. "ВиК" ЕООД купува електрическа енергия за целите на осъществяваната от него дейност от "Енерго - Про Продажби" АД и като такова е потребител на електрическа енергия за стопански нужди. Дружеството е присъединено към електроразпределителната мрежа на "Енерго - Про Мрежи" АД и е ползвател на електроразпределителната мрежа, чиято експлоатация и поддръжка се осигурява от "Енерго - Про Мрежи" АД. На основание чл. 98а от Закона за енергетиката (ЗЕ), съдът е приел, че крайните снабдители, в това число и "Енерго - Про Продажби" АД, продават електрическа енергия при публично известни общи условия, одобрени от ДКЕВР. Общите условия, които регламентират отношенията между ВиК ЕООД, гр. Добрич и "Енерго - Про Продажби" АД за процесния период са одобрени от ДКЕВР с Решение № ОУ-061/07.11.2007 г. и са публикувани на електронната страница на дружеството. Съдът е възприел фактическата обстановка, посочена в оспорения акт и е установил, че на 14.08.2012 г. с писмо Изх. EBGS - 694/14.08.2012 г. "ЕОН България Продажби" АД (понастоящем "Енерго - Про Продажби" АД) изпраща на "ВиК" ЕООД, гр. Добрич покана - предизвестие, в която е посочен общия размер на неизплатените задължения на дружеството и е предоставен срок до 24.08.2012 г. за погасяването им. Със същото писмо потребителят е предупреден, че при неплащане в срок, електроснабдяването ще бъде преустановено след 26.08.2014 г. С Писмо с Изх. РД - 02- 3405 от 24.08.2012 г., адресирано до "ЕОН България Продажби" АД (сега "Енерго - Про Продажби" АД) и заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, "ВиК" ЕООД, гр. Добрич е поискало провеждане на среща с оглед обсъждане на поканата - предизвестие за забава в плащане на дължи суми за консумирана електроенергия. В това писмо дружеството посочва, че поставеният срок е невъзможен за изпълнение, поради сериозна тежест при погасяване на кредит, който в предходни години е покрил голяма част от задълженията към "ЕОН България Продажби" АД, намаляло потребление на вода от големи клиенти и поради високия разход на електроенергия във връзка с използвания метод за добиване на питейна вода като успоредно с изплащането на задълженията си дружеството продължава коректно да изпълнява задълженията към потребителите си. На 04.09.2012 г. по инициатива на "ВиК" ЕООД, гр. Добрич (Писмо с Изх. РД - 02- 3405 от 24.08.2012 г.) е проведена среща с представители на "Енерго Про" АД и МРРБ. Представителите на "Енерго Про" АД са запознати с възможните варианти за покриване на задълженията на дружеството. Един от вариантите е продажба на актив на дружеството, в рамките на около три месеца. Представителите на "Енерго Про" АД не са се съгласили с предложението, поради срока за реализирането му. С писмо от 10.09.2012 г. (изпратено по куриер) "Енерго - Про Продажби" АД уведомява "ВиК" ЕООД, гр. Добрич за текущия размер на неизплатените задължения (3 714 195 лв.) и че на 13.09.2012 г. в 00:00 ч. започва поетапно изключване на електрозахранването към обекти на дружеството. Писмото е получено от "ВиК" ЕООД, гр. Добрич на 12.09.2012 г. в 11:20 часа. Изпратени са още писмо изх. № K-EBGS-755/10.09.2012 г. и писмо изх. № K-EBGS-756/10.09.2012 г., както и Нареждане № 188/10.09.2012 г. на "Енерго - Про Продажби" АД за преустановяване на снабдяването. С писмо с Изх. РД- 02-3590/12.09.2012 г., "ВиК" ЕООД, гр. Добрич уведомява Министъра на регионалното развитие и благоустройството и Председателя на ДКЕВР за предстоящото преустановяване на захранването с искане за съдействие. В писмото е посочено, че дейността на дружеството, изцяло зависи от електроснабдяването, както и че силно амортизираното състояние на водоснабдителната система в града ще бъде причина за увеличаване на авариите и съответно на разходите за възстановяването им. Прекъсването на захранването с електроенергия е извършено с продължителност 24 часа, считано от 00:00 ч. на 13.09.2012 г. до 24:00 ч. на 13.09.2012 г. Последващо преустановяване на снабдяването с ел. енергия не е осъществено, тъй като на 17.09.2012 г. "ВиК" ЕООД, гр. Добрич погасява част от текущите си задължения и тези по сключено споразумение за разсрочване на неизплатените задължения за предходни периоди. При така установените факти, съдът е приел за законосъобразен извода на КЗК, че "Енерго - Про Продажби" АД е предприятие с господство положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на пазара на снабдяване с електрическа енергия на стопански потребители, като по този начин е конкретизирал съответния пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, посочен в оспорения административен акт. На това основание е приел за доказан първият елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21 ЗЗК. По отношение на втория елемент от състава, съдът е посочил, че засегнатият от процесното поведение пазар е този на предоставяне на водоснабдителни и канализационни услуги на територията на община Добрич. Изложени са мотиви, че този пазар е функционално свързан с пазара на снабдяването (продажбата) с електрическа енергия на стопанските потребители. Поради това принципно е прието, че е възможно определен участник да притежава господстващо положение на един пазар, а злоупотребата му с това положение да се прояви на друг пазар. Единственото условие е, да има причинно - следствена връзка между поведението на предприятието с господстващо положение и негативния резултат за конкуренцията и потребителите. Въз основа на установените по делото факти съдът е приел за незаконосъобразен извода на КЗК за наличие на едностранно поведение на Енерго - Про продажби АД, което да води до антиконкурентен ефект и засягане на потребителски интереси. Този извод е мотивиран с анализ на условията, предвидени в чл. 123, ал. 1 и ал. 3 ЗЕ и чл. 20, ал. 1 и ал. 2 от Общите условия на Е. ОН България Продажби АД и конкретното поведение на предприятието при преустановяване ел. захранването на ВиК ЕООД Добрич. Посочено е, че Енерго - Про Продажби АД е изпълнило точно задълженията си по чл. 20 от Общите условия, като е отправило изискуемото писмено предизвестие, съдържащо предупреждение, че ако в срок до 24.08.2012 г. натрупаното задължение не бъде погасено, ще последва прекъсване на снабдяването с електрическа енергия след 26.08.2012 г. Фактът, че са водени преговори за ново разсрочване на задълженията, не предполага преповтаряне на процедурата по връчване на предизвестие и определяне на нов срок за изпълнение. Според съда с преустановяването на електрозахранването на "ВиК", гр. Добрич, предприятието е упражнило едно свое законово право съгласно чл. 123 от ЗЕ, като е провело редовно процедурата за преустановяване на електрозахранването на "ВиК" ЕООД, разписана с Общи условия, одобрени от ДКЕВР с Решение № ОУ-060/07.11.2007 г., изменени и допълнени с Решение № ОУ-004/06.04.2009 г., поради което поведението на дружеството не може да бъде определено като злоупотреба с господстващо положение. С тези мотиви решението на КЗК в оспорените части е отменено като незаконосъобразно и вместо него е поставено друго, с което е установено, че "Енерго - Про Продажби" АД не е извършило нарушение на чл. 21 от ЗЗК. Решението е правилно постановено. Не са налице посочените в касационната жалба основания по чл. 209, т. 3 АПК за неговата отмяна. Възраженията за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Непосочване на разпоредбата на чл. 226 от АПК при определяне правната квалификация на производството пред тричленния състав на Върховния административен съд не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Действително производството е образувано след връщане на делото за ново разглеждане от касационното инстанция, но в случая от значение е обстоятелството, че атакуваното решение е постановено в първоинстанционно производство по оспорване на индивидуални административни актове, каквито са указанията, дадени в мотивите на отменителното решение на Върховния административен съд по адм. дело № 3664/2014 г. Неоснователен е и доводът за нарушение на чл. 226, ал. 2 от АПК при събиране на заключение на вещо лице. Приетото по делото заключение на вещото лице касае размера на наложената имуществена санкция, докато основанието за материална незаконосъобразност на решението на КЗК е липса на нарушение по чл. 21 от АПК. В това отношение са основателни доводите на ответниците, че експертното заключение не е послужило като основание за отмяна на административния акт и не представлява касационно основание за отмяна на първоинстанционното решение. Неоснователни са и доводите за необоснованост на съдебния акт. Съдът е изложил мотиви по релевантните за спора факти и по предпоставките за приложение на чл. 21 от ЗЗК. Фактическите и правните му изводи съответстват на логическите правила. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон. Следва да бъдат споделени правните изводи на първоинстанционния съд относно елементите от фактическия състав на нарушението на забраната за злоупотреба с господстващо положение. Съгласно чл. 21 от ЗЗК забранено е поведението на предприятия с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като в т. 1-т. 5 на същата разпоредба са изброени примерните форми на злоупотреба: 1. пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия; 2. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите; 3. прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; 4. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение; 5. необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Следователно за да е налице нарушение по чл. 21 от ЗЗК следва да са установени следните кумулативни елементи: 1. предприятие по смисъла на чл. 21 от ЗЗК във връзка с § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2. господстващо положение на предприятието по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, което предполага определяне на "съответния пазар" по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК; 3. едностранно поведение на това предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите и 4. антиконкурентен ефект на поведението. Изводите, че Енерго - Про Продажби АД в качеството си на "краен снабдител" е предприятие с господстващо положение на пазара по снабдяване (продажба) с електрическа енергия на стопански потребители се подкрепят от доказателствата по делото и следва да бъдат споделени. В административното производство е установен съответния пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, чрез дефинирането на продуктовия пазар и географския пазар в рамките на лицензионната територия на предприятието. Поради това правилно съдът е приел, че "Енерго - Про Продажби" АД е адресат на забраната по чл. 21 от ЗЗК. В тази връзка следва да се посочи, че само по себе си наличието на господстващо положение на едно предприятие не представлява злоупотреба с това положение. Тази позиция обаче създава за господстващото предприятие допълнителни задължения и ограничения, които следва да съобразява и които не съществуват за другите участници на пазара. Поради това правилно първоинстанционният съд е изследвал причините за извършеното от Енерго Про Продажби АД преустановяване снабдяването с ел. енергия на ВиК ЕООД, гр. Добрич. Основан на доказателствата по делото и на материалния закон е изводът, че не е налице антиконкурентно поведение от страна на предприятието. В конкретния случай преустановяването на ел. захранването от Енерго - Про Продажби АД е извършено по причина на неплащане на задължения от страна на стопанския потребител, при спазване условията и процедурата по чл. 123 от ЗЕ и чл. 20 от действащите за периода общи условия. Това обстоятелство е установено изрично в решението на КЗК и не е било спорно в процеса. В тази връзка КЗК е посочила, че отношенията между Енерго - Про Продажби АД и ВиК ЕООД, гр. Добрич не са отношения между конкуренти, а отношения между доставчик на услуга и потребител. Правилно съдът е приел, че предприятието е изпълнило задължението си да уведоми потребителя за преустановяване на ел. захранването и че водените преговори за разсрочване на задължение не пораждат задължение за повторно уведомяване. При наличието на обективни причини за отказа на господстващото предприятие да достави ел. енергия на стопанския потребител, не е налице нарушение на забраната по чл. 21 от ЗЗК. В този смисъл е и константната практика на КЗК по аналогични случаи, цитирана в писмената защита на ответника /решение № 1153/2008 г. на КЗК, решение № 1291/02.10.2014 г. по преписка № КЗК - 784/2013 г./. Следва да се допълни, че в конкретния случай КЗК е квалифицирала нарушението по общия състав на чл. 21 от ЗЗК. Принципно няма пречка да се приложи общия състав на забраната за злоупотреба с господстващо положение, стига да не са налице специалните хипотези на чл. 21, т. 1 - т. 5. В оспореното решение КЗК не е изложила мотиви защо изследваното поведение на Енерго - Про Продажби АД, а именно преустановяване на ел. захранването на ВиК ЕООД, Добрич на 13.09.2012 г. с продължително 24 часа, не попада в специалната хипотеза на чл. 21, т. 5 от ЗЗК, а е квалифицирано по общия състав. Доводите в касационната жалба, че съдът не е изследвал как се е стигнало до преустановяване на ел. захранването и по - конкретно, че не е съобразил липсата на съгласие на господстващото предприятие с предложеното от потребителя споразумение за погасяване на задълженията, е в противоречие с предмета на производството пред КЗК. Основателно е възражението на ответника, че това обстоятелство, като основание за нарушение на чл. 21 от ЗЗК се навежда за първи път в настоящото касационно производство. То не е било предмет на установяване от КЗК и е неотносимо към предмета на съдебния спор. Липсата на един от кумулативните елементи от фактическия състав, води до извод за липса на нарушение по чл. 21 ЗЗК, както законосъобразно е приел и първоинстанционният съд. На това основание правилно е отменена и наложената имуществена санкция. По тези съображения, настоящият петчленен състав намира, че решението следва да се остави в сила като валидно, допустимо и правилно. По разноските: С оглед изхода на спора и направеното искане разноски за настоящото производство се дължат на Енерго - Про Продажби АД. Претендират се разноски за адвокатско възнаграждение. По делото Енерго - Про Продажби АД е представлявано и защитавано от адв. Кремена Янева - Иванова, въз основа на надлежното й упълномощаване, заедно с адв. Спасов. Представените доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение са в полза на Адвокатско дружество "Спасов и Братанов". По делото няма данни страната да е упълномощила адвокатското дружество за процесуално представителство пред съда по смисъла на чл. 71 от ЗА и съответно адв. К. Янева - Иванова да е преупълномощена от това дружество и не може да се приеме, че така направените разноски са за осъществената по делото адвокатска защита. Поради това такива не следва да се присъждат. Водим от горното, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,