Решение № 14095 от 16.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2246/2020 г.

Решение № 14095 от 16.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2246/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на М. Цанова срещу решение № 7970 от 13.12.2019 г. по адм. д. № 10582/2019 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от нея жалба срещу решение № 57/30.05.2019 г. на председателя на Патентното ведомство, с което е отхвърлено искането за отменяне регистрацията на марка с рег. № 63297 Z- ROCK, словна, за услугите в клас 38 "телекомуникации". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че от всички представени пред административния орган доказателства се установява, че "Радиокомпания Си. Джей" ООД реално използва другата си марка peг. № 104012 Z-ROCK словна, която е регистрирал за услуги в класове 9, 16, 35, 41, но не и процесната такава. Не са налице доказателства за поставяне именно на процесния знак и използването му при предоставяне на услугите в клас 38 "Телекомуникации" от страна на "Радиокомпания Си. Джей" ООД. Този клас включва в частност: разпространение на радио- и телевизионни програми. Този клас не включва: Рекламиране по радиото (клас 35) Маркетинги по телефона (клас 35). Не са представени доказателства маркопритежателят "Радиокомпания Си. Джей" ООД да притежава издадени от СЕМ лицензии и/или разрешителни за радиочестотен спектър от КРС. Договорът сключен на 1.06.2011 г. видно от предмета му се отнася за консултантски услуги, които "Радиокомпания Си. Джей" ООД предоставя на "БТВ Медиа груп" ЕАД - дружество, което притежава 74 % от капитала на "Радиокомпания Си. Джей" ООД. Оспорили са датата на Анекс № 3 към Договор от 1.06.2011 г. Не са представени доказателства за реално изпълнение и плащане по Анекс № 3 към Договор от 01.06.2011 г. Като цяло приходите от рекламна дейност не доказват използване на процесната марка в клас 38 "Телекомуникации". Пред административния орган е представена фактура от 1.11.2011 г. /няма данни фактурата да е осчетоводена и не съдържа подпис на съставител и получател/. Договорът между "Радиокомпания Си. Джей" ООД и "Студио Креатив" АД е с нечетлива дата и не е ясно дали се отнася за процесния период. По Договор от 1.03.2012 г. между "Фондация Радио Нова Европа" и "Радиокомпания Си. Джей" ООД възложителят "Фондация Радио Нова Европа" е титуляр на лицензии за създаване на радиопрограма с наименование "Зи-Рок", предназначена за разпространение чрез електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване. От предмета на договора се разбира, че притежателят на лицензните за радиопрограма с наименование "Зи Рок" възлага на "Радиокомпания Си. Джей" ООД да осъществява творческата и техническа дейност по подготовка и създаване на съдържанието на радиопрограма "Зи Рок", като дейностите по излъчването и разпространението на програмата се извършва съобразно изискванията на разрешенията, издадени от КРС. Ответната страна "Радиокомпания Си Джей" ООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представя писмен отговор. Счита за неоснователни доводите, че "Радиокомпания Си. Джей" ООД не може да е използувала марката в кл. 38, поради липса на съответните лицензни. Правилно е прието, че "Радиокомпания Си. Джей" ООД като притежател на процесната марка е осигурил нейното ползване чрез договори за съвместна дейност с лица, притежатели на съответните лицензни. Съгласно закона; чл. 19, ал. 3 ЗМГО (отм.); и чл. 21, ал. 4 на действащия ЗМГО, използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Сключвайки договори за съвместна дейност с притежатели на необходимите лицензни, по-конкретно "БТВ Медиа груп"" ЕАД и "Фондация Радио Нова Европа", е осигурил ползването на своята марка Z-ROCK в кл. 38. Тези договори са сключени малко преди релевантния период, но преценени в цялост, заедно с другите представени доказателства, а именно договорите, сключени от "Радиокомпания Си. Джей" ООД в релевантния период за предоставяне на ефирно време за излъчване на търговски съобщения в радиопрограмата Зи-Рок /Z-ROCK/, както и доказателствата за реклама на програмата Z-ROCK, доказват тяхното действие в релевантния период и по-специално излъчването радиопрограма Зи-Рок /Z-ROCK/. Счита за неоснователни доводите, че при наличието на връзка между дружествата "БТВ Медиа груп"" ЕАД и "Радиокомпания Си. Джей" ООД не следва да се кредитира сключения между тях договор от 1.06.2011 г. Свързаността е доказателство за ползването на марката със съгласието на нейния притежател. При свързани лица, дори и да няма договор, ако маркопритежателят знае за ползването на неговата марка и не се противопостави, е налице ползване с негово съгласие. По отношение на приетите като доказателства договори за възлагане на участие при създаване на радиопредаване с наименование "Бруталика" и "Тъндър спорт", сключени в релевантния период, същите пряко доказват излъчването на радиопрограма "Z-ROCK". В чл. 1, т. 3 на всеки от договорите, е посочено, че предавания с наименования "Бруталика" и "Тъндър спорт", се излъчват "на живо" по радиопрограма "Z-ROCK". Освен осъщественото наземно радиоразпръскване по делото е доказано и излъчване и разпространение радиопрограмата Z-ROCK като онлайн радио чрез уебсайтовете които видно от приетите доказателства са регистрирани на името на маркопритежателя, който е поръчал, одобрил и платил дизайна им. Претендира разноски по делото. Процесуалният представител на председателя на Патентното ведомство също счита жалбата за неоснователна. Представа писмено становище. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че в хода на административно производство са представени доказателства, установяващи използването на марката през посочения период във връзка с услугите от клас 38. В тази насока е извадката от публичния регистър на Съвета за електронни медии, наличен по делото, а същевременно достъпен и на интернет адреса www. cem. bg. От него се установява излъчването чрез наземно радиоразпръскване на радио програма с наименование "Z-Rock" в различни градове на територията на Република България, за което са издадени лицензии на "Фондация Радио Нова Европа" и на "БТВ Медиа груп" ЕАД. В тази връзка са представени договори за съвместна дейност с притежателите на съответните лицензии, от които се установява, че "БТВ Медиа груп" ЕАД и "Фондация Радио Нова Европа" са възложили на "Радиокомпания Си Джей" ООД да осъществява цялостната дейност по излъчването и разпространението на радио програма "Z-Rock". По този начин е осигурено използването на марката в кл. 38 "излъчване на радиопредавания". Тези договори предхождат периода на изследване за използване на марката, а именно 7.09.2012 г. – 7.09.2017 г., но в съвкупност с останалите по делото доказателства – договори между "Радиокомпания Си Джей" ООД и други търговски дружества за излъчване на търговски съобщения в радиопрограма "Z-Rock", както и представените по делото фактури за извършени плащания във връзка с рекламните услуги, правилен е изводът на административния орган, че в периода 7.09.2012 г. – 7.09.2017 г. е излъчвана радио програма "Z-Rock" и е използвана марката от нейния маркопритежател. От регистъра на СЕМ не се установява радиопрограма с посоченото наименование да е било преустановено в посочения период. Неоснователен е доводът, че не е използвана услугата в кл. 38, тъй като "Радиокомпания Си. Джей" ООД няма издадени лицензии. Предвид договорите за съвместна дейност с лица, които са притежатели на съответните лицензии за наземно радиоразпространение и съобразно разпоредбата на чл. 19, ал. 3 от ЗМГО, законосъобразно административният орган е приел, че е налице използване на процесната марка в изследвания период. В случая е от значение единствено обстоятелството, че се излъчва радиопрограма, означена с марката "Z-Rock", за което маркопритежателят е сключил договори за съвместна дейност. Наличието на свързаност между "БТВ Медиа груп" ЕАД и "Радиокомпания Си Джей" ООД не опровергава доказателствата за използване на марката в клас 38, след като е налице съгласие на маркопритежателя "Радиокомпания Си Джей" ООД, обективирано в сключения между двете страни анекс № 3 към договор за съвместна дейност. Обоснован е изводът на административния орган, че радиопрограма "Z-Rock" се излъчва и разпространява както чрез наземно радиоразпръскване, така и онлайн, чрез уебсайтовете www. zrocк. bg и www. zrockbg. com. Установено е, че "Радиокомпания Си Джей" ООД винаги е бил единствен собственик на домейните www. zrocк. bg и www. zrockbg. com, като от посочените сайтове чрез онлайн стрийминг е била излъчвана и радиопрограмата "Z-Rock". Излъчването на радиопрограма с посоченото наименоване се установява и от разпечатка от интернет с дата 13.11.2012 г., от което се установява, че рок радиото печели наградата на публиката в конкурса "БГ Сайт 2012". Решението е правилно като правен резултат. Спорът по настоящото дело е дали марка с peг. № 63297 Z- ROCK, словна е използвана от маркопритежателя й на територията на Република България в периода 7.09.2012-7.09.2017 г. за услугите "телекомуникации" от клас 38 на МКСУ, за които е регистрирана. Установено е, че"БТВ Медиа груп" ЕАД има лицензии, издадени от СЕМ, за срок от 15 години, за 24 часово наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограма Z-ROCK, с профил специализиран, за аудитория над 35 години и формат - рок музика, на определени честоти на територията на гр. Гоце Делчев, считано от 15.01.2010 г. и на гр. Пазарджик, считано от 22.03.2011 г. както и чрез онлайн излъчване чрез уеб сайта www. zrocк. bg С Анекс № 3 към Договор от 1.06.2011 г. "БТВ Медиа груп" ЕАД e възложила на "Радиокомпания Си. Джей" ООД, притежаваща знания и опит в областта на изготвяне на радиопрограми и тяхното разпространение, да осигурява ефирното разпространение на програмата Зи Рок (Z-ROCK) в градовете Гоце Делчев и Пазарджик. "Фондация Радио Нова Европа" има лицензии, издадени от СЕМ, за срок от 25 години, за 24 часово наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограма Z-ROCK, с профил специализиран, за аудитория над 35 години и формат - рок музика, на определени честоти на територията на София, Пловдив, Стара Загора, Плевен, Велико Търново, Варна, Бургас, Хасково и Видин, считано от 09.03.2000 г. и за 15 години за Монтана, считано от 30.04.2008 г. и за 15 години за Ловеч, считано от 10.06.2009 г., както и чрез он-лайн излъчване, чрез уеб сайта www. zrocк. bg. С Договор от 01.03.2012 г. "Фондация Радио Нова Европа" е възложила на "Радиокомпания Си. Джей" ООД да осъществява цялостната творческа и техническа дейност по подготовката и създаването на програмното съдържание на радиопрограма "Зи Рок" и да осъществява цялостната дейност по излъчването и (разпространението на радиопрограма.. Зи Рок" на територията на областите София, Пловдив, Стара Загора, Плевен, Велико Търново, Варна, Бургас, Хасково и Видин и градовете Монтана, Ловеч, Ямбол и Разград. От представените доказателства, е установено, че притежателят на процесията марка "Радиокомпания Си. Джей" ООД е създал и поддържал в релевантния период 7.09.2012 - 7.09.2017 г. уебсайтовете www. zrock. bg и www. zrockbg. coin. като чрез тях излъчване на он-лайн радиопрограма с наименование Z-ROCK, e извършвано от притежателите на лицензии. Правилно административният орган е приел, че процесната марка е използвана за означаване на радиопрограма Z-ROCK, както и на свързаните с нея телекомуникационни услуги. Производството на радиопрограми и на радиореклами сами по себе си са услуги, попадащи в други класове на МКСУ, но самото излъчване на програмите и на рекламите чрез наземно аналогово радиоразпръскване или он-лайн, чрез интернет, са фактически телекомуникационни услуги, включени в клас 38. В случая предоставените от дружеството услуги на други лица фактически представляват услуги "радиореклама" и могат да се отнесат към клас 35, но с тях са извършени дейности по "радиоизлъчване" отнасящи се към категорията "Услуги, свързани с излъчване на радио- и телевизионни предавания" на клас 38 от трети лица със съгласието на маркопритежателя. Техническото осъществяване на излъчването на рекламите и търговските съобщения от "Радиокомпания Си. Джей" ООД в националния ефир, чрез радио Z-RUCK безспорно е реализирано. Неоснователен е основният довод на касационния жалбоподател, че доколкото маркопритежателят не е притежател на лицензии за излъчване на радиопрограма и разрешително за радиочестотен спектър, то за него е невъзможно да докаже използване на процесната марка за услугите "телекомуникации". В тази връзка, правилно съдът е взел предвид разпоредбата на чл. 19, ал. 3 от ЗМГО (отм.); която изрично предвижда, че използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Неправилно е прието от административния орган, че през този период маркопритежателят е имал право да разпространява програмата, тъй като не е притежавал лицензия, но притежателите на лицензия за радиоразпространение са разпространявали програмата с негово съгласие и негово знание и непротивопоставяне, което е равнозначно на използуване на марката от маркопритежателя, поради което крайния извод на административния орган е правилен. Жалбоподателят е оспорил достоверността на датата, записана в сключените договори и анекса. Не са представени доказателства за достоверна дата на сключване на договорите и анекса. Независимо от това от доказателствата е установено, че "БТВ Медиа груп" ЕАД и "Фондация Радио Нова Европа" които притежават лицензии за радиоразпространение са разпространявали програмата със съгласието и със знанието и без противопоставянето на маркопритежателя, независимо дали писменият договор и анекса са били подписани на посочената в тях дата. Правилно административният орган и съдът са приложили разпоредбата на чл. 19, ал. 3 ЗОП, съгласно която използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Както сочи касационният жалбоподател "БТВ Медиа груп" ЕАД е дружество, което притежава 74 % от капитала на "Радиокомпания Си. Джей" ООД, следователно са свързани лица и съгласието на "Радиокомпания Си. Джей" за използуването на марката Z- ROCK, словна, за услуги от клас 38 се предполага, т. е. счита се за дадено, независимо дали е имало сключен писмен договор. Доказателствата по преписката установяват реалното използване на марка Z-ROCK с peг. № 63927 в релевантния период за услугите "радиоизлъчване", чрез наземно радиоразпръскване, така и за услугите "безжични емисии" от същия клас, чрез т. нар. онлайн стрийминг чрез уебсайтовете www. zrock. bg и www. zrockbg. com., от трети лица, със съгласието и непротивопоставянето на маркопритежателя, поради което се счита за използувана от маркопритежателя. В релевантния за доказване период "Радиокомпания Си. Джей" ООД е използувала марката в клас 38 чрез трети лица, притежаващи необходимите лицензни за излъчване на радиопрограма и разрешително за радиочестотен спектър, както и онлайн чрез сайта zrock. bg на радиопрограма с наименование "Z-ROCK", идентично с наименованието на процесната марка. До този извод правилно е достигнал и първоинстанционния съд, преценявайки доказателствата по делото в тяхната съвкупност. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответните страни да се присъдят претендираните разноски по делото. От страна на "Радиокомпания Си. Джей" ООД е представен списък за разноски в размер на 800 лв. адвокатско възнаграждение, като са представени доказателства за изплащането му. Юрисконсулското възнаграждение за Патентното ведомство се определя в размер на 200 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение