Решение № 10961 от 15.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4419/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган за България по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-Бъпгария 2014г.-2020г. срещу решение 205 от 05.03.2024 г. по адм.д. 218/2023 г. на Административен съд Силистра, с което е отменено Решение РД-02-14- 35/09.01.2023г. на Ръководителя на Националния орган за България по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-Бъпгария 2014г.-2020г., за определяне на Исторически музей гр.Тутракан на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи (174 371.88 евро с ДДС) по Договор за възлагане на обществена поръчка 9/11.08.2020г., сключен с изпълнител Консорциум Тутраканска епопея на стойност 348 000.00 лева с ДДС или 177 932.30 евро с ДДС.

Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага доводи, че последващо представяне на доказателства за липса на основание по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП не може да санира допуснатото нарушение.По делото не са налице данни за период на изпълнение на проект Потапяне в културата в 360 градуса, не е ясна и стартовата дата на същия, поради което липсват категорични данни, че четирите филма са завършени в рамките на българското председателство, включително, че попадат в изискания от бенефициера период за изпълнение на сходни услуги. Въпреки така посочената липса на информация, чрез тълкуване на текста на представената референция съдът извел заключение за периода на изпълнение на услугата, като неправилно приел, че референцията отговаря на изискванията на възложителя.

Мотивите на съда са изведени след преглед на представеният от участника договор за монтажни услуги от 10.10.2018 г. между "Арго филм ЕООД и "Булфилм ООД свързан с аудиовизуално произведение с работно наименование Патрулни (към който не е представено доказателство за изпълнение) и Удостоверение от 22.05.2019 г., издадено от Арго филм ЕООД, в потвърждение, че доцент д-р Н. А. е участвала като режисьор по монтажа в два филмови проекта: Посоки (2017 г.) и Съдилището (2014 г.), което обосновава извод, че между двата документа не е налице пряка връзка, като към приложения договор не е представено доказателство за изпълнение, каквото е изискването на възложителя. По делото не е налице информация за период на изпълнение на дейностите, посочени в референцията, поради което липсват категорични данни, че изпълнението попада в изискания от бенефициера период. Изводът на НО, че към представения от избрания изпълнител договор не е приложено удостоверение за добро изпълнение или друго годно доказателство за успешно изпълнение е в съответствие с установената фактическа обстановка. Към офертата на участника не е бил представен списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съдът не е изложил мотиви относно ключов експерт 1 Ръководител екип и ключов експерт 5 Виртуални реалност" , неправилно приел че протоколите на комисията имат доказателствена стойност по отношение на описаните в тях обстоятелства.

Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че неналичието на документите по по чл.58 от ЗОП в досието на обществената поръчка поръчката не може да бъде приравнено на непредставянето им, не означава, че участникът не отговаря на критериите за подбор (наличие на публични задължения). Административният орган коментирал множество договори и анекси към тях, и референции, каквито не са представени по делото, въпреки указанията на съда. В подадения нов ЕЕДОП от изпълнителя, във връзка с указанията на комисията по чл.103 от ЗОП, е декларирано изпълнение на услуги с посочване на възложители, дати на сключване на договорите, датите на тяхното приключване и стойността им, каквато информация следва да съдържа списъкът по чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. От приложените по делото доказателства, съдът установил, че няма публични задължения на класирания участник - Консорциум, вкл. и на участващите в него търговски дружества. Съдът подробно обсъдил приложените по делото договори, анекси към тях, референции и достигнал до обоснован извод, че тези документи удостоверяват обстоятелства, относими към изискването за специфичен опит за осъществени дейности от вида на процесната по ОП от участниците в Консорциума в тригодишен период от подаване на офертата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок.

Разгледана по същество е неоснователна.

НО е приел в административния акт, че е налице

2.1. Сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор и на изискванията за лично състояние.

2.1.1. При сключване на договора не са представени удостоверения за липса на задължения за БМ Вижън ЕООД от Столична Община, както и удостоверения от НАП за Сиксфингер ООД иБулфилм ООД - съдружници в консорциума изпълнител Тутраканска епопея. Последващо представяне на доказателства за липса на основание по чл. 54, ал 1, т. 3 от ЗОП не може да санира допуснатото нарушение. НО приема, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 3. от ЗОП във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП.

2.1.2. В т. 1.3 Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка е посочено следното: ,,Доказване на техническите способности - за доказване на техническите способности при сключване на договора за обществена поръчка участникът, избран за изпълнител, следва да представи: списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената услуга.

НО приел, че приложените за удостоверяване опита на участника договори и анекси към тях доказват поети ангажименти за изпълнение на дадена услуга и/или услуги, но не доказват изпълнението на услугата и че прилагането на договорите, в изпълнение на които са били разработени декларираните филми и продукции, удостоверява единствено възлагането и параметрите на услугата.

Приел, че представените от изпълнителя референции също не доказват изпълнение на декларираните дейности и не кореспондират на посочения в ЕЕДОП опит:

• Представена е референция от Арго филм ЕООД, че доцент Н. А. е участвала като режисьор по монтажа във филма Посоки и Съдилището е издадена на физическото лице и не доказва участие на юридическото лице - член на обединението, чрез което се доказва съответния критерий за подбор.

• Представена е и един брой референция, без дата и подпис, на английски език и в превод на български език, подписана от Б. Г., изпълнителен директор на национален фонд Култура съгласно която, БМ Вижън ЕООД е изпълнител по проект Потапяне в културата в 360. В приложения документ не е посочена стойност и дата, дата на издаване, период на изпълнение на услугата. Констатирана е и липса на приложен списък по чл. 64, ал 1, т. 2 от ЗОП. Независимо, че участникът има задължение да декларира сходните услуги в ЕЕДОП, това не отменя задължението за представяне на списък на услугите за доказване на изпълнението им.

НО е приел, че е налице е нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 2. от ЗОП, класифицирано като нередност по т. 14, предложение първо от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности: критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. В случая поставеното изискване за опит при изпълнението в сходни услуги е част от критериите за подбор. За нередности по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи.

2.2. Сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за възлагане.

По показател П1 Екип за изпълнение на поръчката в методиката за оценка на оценка подлежат предложенията на участниците за екипа, който ще участва в изпълнението на предмета на обществената поръчка, по отношение на квалификация и професионален опит, във връзка с предмета на поръчката. Съответно скалата за присъждане на точки в методиката предвижда по 1 точка за съответния експерт, в случай че за него е удостоверено съответствие с поставените минимални изисквания. Същевременно, в документацията е посочено, че в случай, че предложен от участник експерт не притежава квалификация и умения съгласно минималните изисквания на Възложителя за съответния експерт, участникът подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 1 във връзка с т. 2, буква а от Закона за обществените поръчки.

2.2.1. НО споделя констатациите от уведомлението за съмнение за нередност по отношение на ключов експерт 1 Ръководител екип и ключов експерт 5 Виртуална реалност, тъй като приложените договори и анекси към тях във връзка с удостоверяване на специфичния опит на лицата доказват поети ангажименти за изпълнение на дадена услуга и/или услуги, но не доказват изпълнението на услугата. НО приел, че приложените доказателства, макар да са сред допустимите средства за доказване на професионалния опит на членовете на екипа, действително не удостоверяват изпълнение на декларираните дейности. За тези членове на екипа няма данни да са били представени документи, удостоверяващи успешното изпълнение и приключване на съответния проект: например приемно - предавателни протоколи или референции, които също са сред допустимите документи за доказване. По отношение на ключов експерт 1 Ръководител екип се изисква изрично проектите, в които е участвал, да са завършени -минимум 2 броя завършени кино-продукции, от представените договори не може да се установи завършване на продукцията, доколкото не доказват приемане на изпълнението от възложителя на работата.

2.2.2. НО споделя констатацията и по отношение на несъответствие на образованието на предложения в офертата на изпълнителя ключов експерт 3 Звукови ефекти с поставените изисквания. За доказване на образованието на експерта е представена диплома за висше образование номер 177045 от 2005 г., издадена от чуждестранно учебно заведение по специалност Педагогика на обучението по музика и Магистър на история на философията. Посоченото изискване в документацията е експертът да притежава образователна степен бакалавър (или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина) в областта Музика, Виртуални музикални технологии или еквивалентно. Не може да се приеме, че посочената специалност на предложеното лице Педагогика на обучението по музика е еквивалента на изискваната в документацията, доколкото възможността за еквивалент се отнася до придобито в чужбина образование. Липсват данни в протоколите за работа на оценителната комисия по процедурата да е извършена преценка за еквивалентност. Въз основа единствено на наименованията на посочените специалности, не би могло да се направи заключение за еквивалентност на изискуемата специалност и на тази, придобита от предложения ключов експерт.

2.2.3. НО споделя констатацията по отношение на ключов експерт 4 Историк, че не е удостоверено съответствие с изискването за участие в изготвянето на поне една научна публикация, свързана с исторически образци и/или знаци, и/или униформи през периода на Освобождението на България до края на Първата световна война. От посочените данни за публикации не може да се установи, че те са свързани именно с исторически образци и/или знаци, и/или униформи през периода на Освобождението на България до края на Първата световна война.

НО приел, че е класиран и избран за изпълнител участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, тъй като за трима от предложените ключови експерти не е удостоверено съответствие с поставените минимални изисквания относно образование и специфичен опит, в нарушение на чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП.

Констатирано е оценяване и класиране на участник, който е трябвало да бъде отстранен, поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, а именно - не е доказано съответствие с поставените минимални изисквания към екипа за изпълнение на поръчката.В тази връзка нередността е квалифицирана от НО по т. 14, предложение първо от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За нередности по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в действащата редакция към момента на започване на производството е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че за доказване на изпълнение на изискването за опит е представена Референция от Национален фонд Култура, удостоверяваща, че БМ ВижънЕООД е изпълнило по проект Потапяне е културата е 360 градуса, който е част от културата програма за Българското председателство на Съвета на ЕС през 2018 г четири филма, създадени за четири културни обекта в България, базирани на технологията Виртуална реалност-VR, които са предизвикали огромен интерес при представянето им (следователно са били завършени в рамките на 6-месечното председателство на страната, което е приключило през същата 2018 г.). Договор между Арго Филм ЕООД и Булфилм ООД сключен на 10.10.2018 г. за изработване на аудиовизуално произведение - игрален филм с наименование Патрулки и продължителност от 100 минути, с режисьор С. К., който именно е подписал Удостоверението от 22.05.2019г. Видно от същото е, че при изработване на игралните филми Посоки (2017г.) и Съдилището (2014г.), режисьор по монтажа е била доц .д-р Н. А., а филмите са получили посочените в удостоверението награди (което сочи на безусловно удовлетворение от работата й), е мотивирало сключването на приложения договор от 10.10.2018г., т.е. след успешно завършени преди това два филма, което е в съответствие с изискването за специфичен опит в процесната ОП. Н. А. е съдружник и управител на Булфилм ООД гр. София, а дружеството е поело договорен ангажимент да предостави монтажни услуги, чрез нея (Н. Ц. А.), което предвид спецификата на сектора, в който се предоставя услугата (строго художествено-творчески) е обичайна практика, защото творчески дейности не могат да бъдат извършвани от юридически лица, както основателно възразява жалбоподателят. За участието на Булфилм ООД в изпълнение на филмите Посоки и Съдилището е представения договор, а за доброто му изпълнение е представено удостоверение за добро изпълнение, от което е видно изпълнението, осъществено чрез служител на изпълнителя.

Съдът обосновано е приел, че изискването за технически и професионални способности е изпълнено. Следва да се добави, че в подадения нов ЕЕДОП от изпълнителя, във връзка с указанията на комисията по чл.103 от ЗОП, е декларирано изпълнение на услуги с посочване на възложители, дати на сключване на договорите, датите на тяхното приключване и стойността им, каквато информация следва да съдържа списъкът по чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП, в какъвто смисъл са и доводите на ответната страна.

Съдът е изложил мотиви, че декларираните обстоятелства за експертите в екипа на изпълнителя на ОП - историк и звукови ефекти", са били подкрепени от подробни автобиографии (по образец) на предложените лица, ведно със заверени копия на документи, доказващи декларираните в автобиографиите обстоятелства, базирайки се на съдържанието на обсъдените протоколи от работата на комисията по чл.103 ЗОП и при липса на други доказателства, чието ангажиране е в процесуалната тежест на РНО.

НО е приел, че липсват данни в протоколите за работа на оценителната комисия по процедурата да е извършена преценка за еквивалентност за изискването за област на висшето образование относно ключов експерт 3 Звукови ефекти, но не излага мотиви, че експертът не отговаря на изискването за област на висшето образование. Комисията е приела, че придобитото образование по специалност Педагогика на обучението по музика, заедно със защитената дипломна работа на тема: Предизвикателства на съвременния MIDI оркестрация в работата на музикалния педагог доказва изискването на възложителя за придобито образование - цифров интерфейс за музикални инструменти (технически стандарт за мрежов протокол, цифров интерфейс с електрически съединители за свързване на широк кръг електронни музикални инструменти, компютри и други музекални устройства).

По отношение на ключов експерт 1 Ръководител екип и ключов експерт 5 Виртуални реалност" съдът не е изложил мотиви. НО е констатирал, че приложените договори и анекси към тях за удостоверяване на специфичния опит на лицата доказват поети ангажименти за изпълнение. Според жалбоподателя пред съда липсват изрично въведени в документацията изисквания относно начина на доказване на изпълнението на предходни ангажименти на експертите. В административния акт органът не е констатирал липса на описаните в протоколите на комисията на възложителя писмени доказателства.

Жалбоподателят пред съда е посочил, че съгласно образеца на техническото предложение участниците следва да приложат: Списък на ръководителя и ключовите експерти, които ще изпълняват поръчката, придружен с автобиография по образец, заверени копия на декларираните/описаните в автобиографията документи и декларации за ангажираност. В протокол 2/10.02.2020 г. Комисията е описала, че Техническото предложение на Консорциум Тутраканска Епопея съдържа: Образец 2 - Техническо предложение с приложени: Приложение за изпълнение на поръчката, Списък на ръководителя и ключовите експерти, които ще изпълняват поръчката, придружени с автобиографии- по образец, заверени копия на документи, доказващи декларираните в автобиографиите данни, както и декларации за ангажираност на експертите.

Съдът изложил, че по същество на възведените нарушения се установява липса на доказателства при сключването на договора с изпълнителя, затова, че включително при условията на чл.57 ал.2 ЗОП, е отговарял на критериите за подбор, в сегмента на изискването от чл.54 ал.1 т.3 ЗОП, Според жалбоподателя такива (удостоверения по чл.58 ал.1 т.2 ЗОП) е имало представени към правнозначимия момент, но поради преинсталиране на електронния архив на музея, както и преместване на физическия архив, вероятно били изгубени и в досието на обществената поръчка е налична кореспонденция за събирането им по служебен път на визираните документи по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Съдът приел, че в преписката има кореспонденция за направени опити за събирането им по служебен път. Срещу издадени съдебни удостоверения, е представено удостоверение от НАП от 04.02.2020г. за Сиксфингър ООД и понеже са посочени пречки за съхранението им са събрани допълнителни доказателства за наличието им. По делото са представени последващо издадени удостоверения за липсата на задължения.

След като удостоверенията са били налични, но не са били съхранени, би могло да е налице липса на одитна следа, но не и посоченото нарушение. Нарушението на чл.112 ЗОП във връзка чл. 54, ал 1, т. 3 от ЗОП, непредставянето на доказателства при сключването на договора относно изискванията за лично състояние, е във връзка с приложението на критериите на подбор, при което критериите за подбор може да са неправилно приложени. Нарушението при подаването на офертите е и нарушение при сключването на договора и представлява критерий за подбор който не е приложен правилно. Разпоредбата на чл. 112, ал.1, т.2 ЗОП препраща към чл. 58 ЗОП, който препраща към чл.54 ал.1 т.3 ЗОП. Съдът приел, че нарушението на чл.112, ал.1 ЗОП не било нередност по т. 14 от приложението към Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция.

При недоказаност на установените нарушения правилно е прието, че липсва нередност. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 3750 лв. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение