Решение № 1965 от 1.03.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10786/2021 г.

Решение № 1965 от 1.03.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10786/2021 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, с ЕИК [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора, ул. "Христо Ботев" № 62, подадена чрез процесуалния представител на дружеството - адв. В. Петров от САК, срещу решение № 336/12.08.2021 г., постановено по адм. дело № 353/2021 г. по описа на Административен съд/АС/ – Стара Загора, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение от 20.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" /ОПОС/ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. с изпълнителя "ВиК Казанлък 2020" ДЗЗД с предмет: "Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа на гр. Казанлък" на стойност от 7 954 756 20 лв. без ДДС. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Мотивира основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция, с аргумент, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения. Позовава се на съдебна практика на Върховния административен съд, постановена според касатора при сходна фактология, и останала неправилно необсъдена от първостепенния съд. Излага доводи, че утвърдената методика е ясна и не подлежи на двусмислено тълкуване, като позволява обективност при оценяването и предоставя достатъчно информация за формулирането на крайната оценка на участниците в процедурата. Наред с това, сочи необоснованост на формулираните от съда правни изводи, счита, че липсва дължимото подробно обсъждане на наведените възражения и анализ на ангажираната по делото доказателствена съвкупност, което води до необоснованост на постановения съдебен акт. По изложените съображения моли за отмяна на решението на съда и отмяна на атакуваното решение на РУО. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, за което представя списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. чл. 144 АПК. Ответникът – главният директор на ГД "ОПОС" към МОСВ и ръководител на УО (РУО) на ОПОС 2014-2020 г., в открито съдебно заседание по делото, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Д. Атанасова, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, и навежда възражение за прекомерност на претендираното от касатора такова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора против Решение от 20.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" /ОПОС/ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. с изпълнителя "ВиК Казанлък 2020" ДЗЗД с предмет: "Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа на гр. Казанлък" на стойност от 7 954 756 20 лв. без ДДС. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е установил следното от фактическа страна: Между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. и "ВиК" ЕООД, гр. Стара Загора на основание чл. 24, ал. 1, във връзка с чл. 45, ал. 2 ЗУСЕСИФ е сключен административен договор рег. №BG16M10P002-1. 016-0013-C01, пореден №Д-34-101 от 15.10.2019 г. /л. 256 и сл. / с предмет предоставяне на бенифициера "ВиК" ЕООД, гр. Стара Загора на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален размер от 89 667 233, 65 лв. без ДДС по процедура BG16M10P002.1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура" по приоритетна ос "Води", на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16M10P002.1.016-0013 "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД-Стара Загора", от които средства от Кохезионния фонд в размер на 76 217 148, 61 лв., 13 450 085, 14 лв. национално съфинансиране, 11 996 296, 57 лв. собствени средства. В Агенция по обществени поръчки е регистрирано Решение за откриване на обществена поръчка №ПЗ-205 от 07.05.2020 г. с възложител "ВиК" ЕООД, гр. Стара Загора, с вид на поръчката – открита процедура, обект на поръчката – строителство, предмет на поръчката – свързан с подготовката на инвестиционен проект във фаза "работен проект", извършване на строителство и авторски надзор по време на строителството на обект: вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа, гр. Казанлък. Наименованието на откритата процедура е: "Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа, гр. Казанлък. С решението е одобрено и обявление за оповестяване откриването на процедурата, както и съответната документация за участие. Предметът на поръчката и бъдещият договор се състоят от 3 отделно дефинирани и обособени дейности: 1. Изработване на работен инвестиционен проект за двата отделни подобекта – Подобект 1: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр. Казанлък – ДМА зони 1, 2, 3 и Подобект 2: Реконструкция на вътрешна разпределителна водопроводна мрежа на гр. Казанлък; 2. Изпълнение на строително-монтажни работи за обекта, както и за посочените два подобекта, включени в неговия обхват, съобразно обхвата и съдържанието на одобрения по реда на действащото законодателство инвестиционен проект и 3. Осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на СМР. В методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, част от утвърдената документация за участие, обявената обществена поръчка е предвидено да бъде възложена въз основа на представената икономически най-изгодна оферта. Тя се определя на следния критерии за възлагане: "оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени, екологични и социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. На първо място следва да се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата, като максималната стойност е определена на 100, т. Възложителят е заложил комплексна оценка като сбор от два показателя: П1 – "Предложение за проектиране и строителство, включващо социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката" с максимален брой 60, т. и П2 – "Ценово предложение", което се оценява максимално с 40, т. Показателят П1 включва подпоказатели: - "Предложение за проектиране и строителство; "Социални и екологични аспекти, свързани /или произтичащи от предмета на поръчката", които съдържат задължителни компонентни за участниците - 1. 1. А, 1. 2А, 2. 1А и 2. 2А. Към тях са въведени надграждащи изисквания /компоненти/, изпълнението на които предвижда допълнителен брой точки при оценяване нa офертата или обозначени като: 1. 1. Б, 1. 2. Б, 2. 2. Б, всеки от които съдържа и отделни елементи, подробно описани в методиката. Посочено е, че предложение, което съответства единствено на указанията и изискванията към задължителните компоненти ще получи минимални 30, т., като останалите до 60, т. общо, ще бъдат присъждани в зависимост от изпълнението на незадължителните компоненти. От своя страна последните също са точкуван от гл. т. изпълнението на формиращите ги отделни елементи, както по обособени групи, така и отделно. Възложителят подробно и изчерпателно е предложил отделните формули за определяне на съответните точки, както за задължителните и надграждащите елементи, така и в цялост за показателя П1. Изведена е и формулата за определяне точките при оценяване на показателя П2 "Ценово предложение", както и тази за определяне на общата комплексна оценка. В методиката подробно са описани изискванията за изпълнение на задължителните и надграждащите компоненти към показателя П1, както и формиращите ги отделни елементи. С Решение №ПЗ-1/04.01.2021 г. на Управителя на "ВиК" ЕООД, гр. Стара Загора / и възложител по смисъла на ЗОП, е обявено класирането на участниците в процедурата, както и отстранените такива. Със същото решение е определен и изпълнител на обществената поръчка – класираният на първо място участник – ДЗЗД – "ВиК Казанлък 2020", чиято предложена цена за изпълнение е в размер на 7 954 756. 20 лв. без ДДС. Между "ВиК" ЕООД, гр. Стара Загора и ДЗЗД – "ВиК Казанлък 2020", е сключен договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. на осн. чл. 112 от ЗОП с предмет: "Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа, гр. Казанлък. В последствие до управителя на "ВиК" ЕООД, гр. Стара Загора е изпратено уведомително писмо с изх. № 1-016-0013-2-414 от 27.04.2021 г., подписано от Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., относно осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП с посочен предмет и сключен договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. на стойност 7 954 756. 20 лв. без ДДС. С писмото възложителят е уведомен за установено нарушение, което има финансов ефект: наличието на незаконосъобразна методика, чрез включени в нея понятия с общо, неконкретизирано съдържание, предоставящи възможност за различни интерпретации от страна на оценителната комисия. Част от методиката и заложените в нея показатели дават неограничена свобода на избор и не предпоставят реална конкуренция. Критериите за присъждане на отделните оценки по техническия показател П1 не са обективно измерими, като в този смисъл методиката не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка подадена оферта, тъй като в редица елементи се използвали неясни оценителни изрази или се предлагали допълнителен брой точки на оферта, за която са налице част от изброените от възложителя преимущества, които същевременно са подложени на описание и за минимален брой точки. Заложените от възложителя в показател П1 надграждащи компоненти са неясни, част от тях не са съобразени с изискванията и характера, и предмета на дейности, които следва да изпълнява участникът. Във връзка с това и на основание чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, б. "б", вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФ, като е отбелязано, че за посочената категория нередност следва да се определи финансова корекция в размер на 5 % от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата, съответно по договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД – "ВиК Казанлък 2020" на стойност 7 954 756. 20 лв. без ДДС. На бенефициера е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи възражения в 14-дневен срок, считано от получаване на уведомителното писмо. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ от "ВиК" ЕООД, гр. Стара Загора е подадено възражение с изх. №ОПОС-28 от 11.05.2021 г., с което по подробно изложени съображения се оспорва наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съответно на ос нование за определяне на финансова корекция. С решение от 20.05.2021 г. ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014 – 2020 г. / на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати за допустими, за финансиране разходи по договор №Е-ДЗ-8 от 01.03.2021 г. с изпълнителя "ВиК Казанлък 2020" ДЗЗД с предмет: "Инженеринг /Проектиране, авторски надзор и строителство/ на вътрешна водоснабдителна и канализационна мрежа на гр. Казанлък" и стойност от 7 954 756 20 лв. без ДДС. Като основание за това са посочени разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, както и т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФ. Финансовата корекция е наложена за констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" и чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, а именно: наличие на дискриминационен критерий за възлагане, изразен чрез посочването на неясни, противоречиви и несъобразени с характера и предмета на дейностите от обхвата на поръчката надграждащи компоненти към показател П1 "Предложение за проектиране и строителство вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката". При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с приложимия материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата срещу оспореното решение на РУО на ОПОС 2014-2020 г. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и процедура по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата н чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът между страните касае правната интерпретация на установените факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. По-конкретно, предметът на съдебна преценка се концентрира върху съотнасянето на изложените от административния орган факти към съставите на нарушения, визирани в разпоредбата на 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" и чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, и квалификацията им като нередности по т. 11, б. "б" от Наредбата. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Той трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Следователно законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира информираност на участниците относно параметрите на офертата, която би им донесла най-висок точков актив, респ. най-благоприятно класиране в процедурата. Показателите следва да не оставят никакво съмнение относно вложения в тях смисъл. Необходимо е от тях да е видно нивото на съответствие на предложенията спрямо изискванията на възложителя, за да може да бъде поставена оценка на предлаганото качество. Видно от доказателствата по делото бенефициерът е приел, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя. Спорът по делото е относно показателя П1 "Предложение за проектиране и строителство, включително социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката". Неговото оценяване бенефициерът е приел да се извършва въз основа на два подпоказателя "Предложение за проектиране и строителство" и "Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката". Подпоказателят "Предложение за проектиране и строителство" има два задължителни компонента: 1. 1. А. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката" и 1. 2. А. "Линеен график и предложение за технологична последователност, продължителност и разпределение във времето на работите". Надграждащите компоненти на този подпоказател са: 1. 1. Б. "Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката" и 1. 2. Б. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет". Задължителните компоненти на подпоказателя "Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката" са: 2. 1. А. "Мерки за опазване на околната среда, свързани с предмета на поръчката" и 2. 2. А. "Общи социални аспекти, свързани с предмета на поръчката". Надграждащият компонент е 2. 2. Б. "Специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката". Определена е и нарочна формула за изчисляване на точките по отделните компоненти на подпоказателя. Дадени са и указания по отношение на обхвата на отделните задължителни и надграждащи компоненти. Органът твърди, че по отношение на подпоказателя "Предложение за проектиране и строителство" е налице припокриване между първия задължителен компонент 1. 1. А. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката" и втория надграждащ компонент 1. 2. Б. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет" и надграждащият елемент не носи "допълнително качество" на офертата, тъй като изискването за спазване на срока и бюджета е задължителен елемент от предложението на всеки участник. В дадените подробни разяснения относно задължителен компонент 1. 1. А. бенефициерът е посочил, че предложението трябва да съдържа "подход и методология за изпълнение на работите", като по отношение на проектирането изискванията са за предложение "по съответните части съгласно посоченото в обществената поръчка" и "с оглед на изискванията на приложимото действащо законодателство", а по отношение на строителството – да съдържа точно определени (посочени) дейности. Видно е, че в задължителния компонент бенефициерът не изисква мерки за спазване на срока и на бюджета, но тяхното спазване е задължително за допустимост на предложението до оценка. В документацията изрично е посочено, че ценова оферта, която надвишава прогнозната стойност в документацията не се допуска до оценка. Макар за срока за изпълнение на предмета на поръчката това да не посочено изрично, очевидно е, че оферта, която не предлага срок за изпълнение в рамките на определения с документацията не би била оценявана. Наред с това с предложението за изпълнение на поръката участникът изрично декларира (гарантира), че е в състояние да изпълни качествено поръчката в пълно съответствие с предложението, изискванията на възложителя, действащото законодателство и проекта на договор, като изрично посочва съгласието си относно срока на договор. С оглед на това формално задължителният и надграждащият компонент са относими до един и същ факт – спазването на срока и на бюджета на поръчката. Но анализът на изискванията по надграждащия компонент 1. 2. Б. сочи фактически, че чрез него се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. В указанията за надграждащия компонент бенефициерът фактически е дефинирал конкретни "направления" (обективно рискове), които счита за решаващи за изпълнението на проекта в срок и в рамките на определения бюджет, и за които иска участниците да му предложат мерки, гарантиращи преодоляването им. Този подход на бенефициера има своята обоснована икономическа логика, тъй като чрез посочените мерки той би добил исканата обоснована увереност, че декларираното в задължителния компонент наистина има основан ие да се счита за изпълнимо. С оглед на това първо, по отношение на задължителния и на надграждащия елемент не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано като не даващо възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не осигуряващо достатъчно информация на участниците, т. е. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП. И второ, не е налице твърдяното от органа, че надграждащият елемент не носи "допълнително качество" на офертата, тъй като той очевидно носи, а наред с това този негов мотив не може да бъде подведен към нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като той евентуално би могъл да бъде подведен, ако е верен, към изискванията на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Наред с това за всеки от т. нар. "фактори", обособяващи съответната група мерки, бенефициерът е установил ясен и конкретен начин на оценяване, с което е изпълнил изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Изложеното сочи, че по отношение на надграждащия компонент 1. 2. Б. не е налице приетото от органа припокриване със задължителния компонент 1. 1. А. и липса на допълнително качество на офертата. На надграждащия компонент 1. 1. Б. "Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката" органът прави подробен анализ от гледна точка на възможност за изпълнение, на противоречивост, на относимост и на яснота. Макар, че не сочи конкретно към коя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП отнася всеки от изводите си по отношение на определените гледни точки анализът на компонента сочи следното: В указанието за надграждащия компонент 1. 1. Б., елемент 1. 1. Б. 1. "Организация на ключовия персонал при осъществяване на комуникация между него и представители на възложителя в процеса на инвестиционно проектиране и строителство" е посочено, че участниците следва да предложат организация на ръководителя на екипа и на другия ключов персонал във връзка с осъществяване на комуникация между него и експертите на възложителя. Това изискване органът счита за "невъзможно", тъй като "никъде в документацията не са посочени какви са тези представители на възложителя". Този довод на органа е неоснователен. За да се предложи организация на комуникацията между експертите на възложителя и изпълнителя не е необходимо да бъдат длъжностно или поименно посочени експертите на възложителя, с които изпълнителят би искал да комуникира, за да обезпечи изпълнението на поръчката. Следва да се има предвид, че участниците в поръчката са разумно информирани и полагащи обичайна грижа оференти, които са наясно с това с експерт с каква функционална отговорност е необходимо да комуникират, за да постигнат целта на исканата комуникация. По отношение на втория посочен елемент на част 1. 1. Б. 1 – "Организация на взаимоотношенията между управителя на участника и ръководителя на екипа на участника за спазване на предложените срок и стойност" органът приема, че "смисъла на това изискване се губи, ако двете фигури на ръководител и управител се изпълняват от едно лице", както и че "фигурата на "управител/и" предполага по-тесен кръг субекти, тъй като управлението на даден икономически оператор в редица случаи не се осъществява от управител, а от други лица, като например – изпълнителен директор, прокурист и други фигури". Този мотив на органа е неоснователен. Съгласно изричната забележка на бенефициера –от методиката, използваните в нея понятия следва да се разбират по начина, определен в Речника на българския език на Института на българския език към Българската академия на науките с посочен електронен адрес - http: //ibl. bas. bg/rbe/. Съгласно дадената в речника дефиниция управител е лице, което ръководи дейността на административната единица, стопанство, учреждение, предприятие и др. Видно е, че мотивът е лишен от здрав разум. По отношение на третия посочен елемент на част 1. 1. Б. 1. "Организация на ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с подизпълнител/и (ако е приложимо)" органът приема същото за хипотетично, защото ако изпълнителят няма подизпълнител това би значело да опише хипотетична възможност, за която би получил допълнителни точки. Този мотив на органа не съответства на установеното в методиката. В нея изрично е посочено, че организацията се посочва ако изпълнителят има подизпълнители. От Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) е очевидно дали участникът има или няма подизпълнители. При установяването на този факт и отчитането на факта, че в методиката, е изрично поставено условието "ако е приложимо", мотивът на органа е лишен от основание. От начина на оценка на елемента не може да се направи извод, че при "неприложимост", т. е. че при липса на подизпълнител, това би довело до неприсъждане на точки за съответния елемент. По отношение на четвъртия посочен елемент на част 1. 1. Б. 1. "Организация на ключовия персонал при проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции предвид източника на финансиране на проекта" органът не отрича факта, че изпълнението на проекта подлежи на проверка от него и от други органи, но сочи, че "бенефициентът (sic) е субектът, който е длъжен да изпълни препоръките, съдържащи се в доклада от проверка на място". Този мотив на органа е неоснователен. Факта, че именно бенефициерът и никой друг е отговорен за изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, в т. ч. и за изпълнение на дадените му от компетентните органи препоръки, не прави лишено от смисъл изискването по отношение на избрания от него изпълнител. Вероятно за органа е убягнал факта, че по този начин бенефициерът ангажира и изпълнителя в изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ, която му позволява при неизпълнение на това задължение и при наложени му от органа санкции или финансови корекции, да търси съпричиняване и с оглед на това обезщетение от изпълнителя. Още по-малко лишени от основание са мотивите на органа свързани с вида на проверките – планови или непланови, като по отношение на последните било "обективно невъзможно да се опише хипотетично организацията на процес, чието осъществяване няма определен ред или време или предварително място за провеждане". Очевидно органът не е отчел факта, че дали проверките са планирани или внезапни за бенефициера няма никакво значение, защото той следва да е осигурил лице, което да е информирано и готово да отговори на всички въпроси и искания на проверяващите по всяко време. Това не става на момента, а чрез системно и непрекъснато следене на процеса на изпълнение на договора. Именно това бенефициерът иска да си осигури чрез изпълнителя на поръчката – да е сигурен, че има лице, което във всеки момент е наясно с изпълнението на изискванията във връзка с договора за предоставяне не безвъзмездна финансова помощ в частта, осъществявана чрез изпълнението на процесната обществена поръчка. За този елемент органът сочи, че "не се обосновава извод за надграждане на качеството на изпълнение". Този мотив на органа, както бе посочено и по-горе относно надграждащия компонент 1. 2. Б, първо, очевидно носи надграждане на качеството на изпълнение на бенефициера, защото му гарантира отговорност на изпълнителя при неизпълнение на условията на договора за безвъзмездна финансова помощ и указанията на органа, и второ, този негов мотив не може да бъде подведен към нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като той евентуално би могъл, ако е осъществен, да бъде подведен към изискванията на чл. 70, ал. 5 ЗОП. По отношение на втория посочен елемент на част 1. 1. Б. 2. "Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта (поотделно с органа, одобряващ проекта и проектантски екип)" органът приема, че е налице неясна формулировка на изискванията – "разумен срок, отговарящ на добрите практики", тъй като "инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват от компетентните институции в определените от тях срокове". Този мотив на органа е неоснователен. Видно от указанията относно този елемент на част 1. 1. Б. 2., бенефициерът е изискал предложение, което да е насочено както към организацията на работа с органа, одобряващ проекта, така и към организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, тъй като в случая предмет на поръчката е изработката на работен инвестиционен проект, по смисъла на чл. 139, ал. 1, т. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Безспорно е, че съгласно чл. 144, ал. 3 ЗУТ инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват в четиринадесетдневен – т. 1, съответно едномесечен – т. 2, срок, но е безспорно също така, че този срок не е преклузивен за органа, което значи, че с изтичането м не се погасява правото на органа да одобри или да откаже одобряването на проекта. Безспорно е също така, че съгласно чл. 146 ЗУТ отказът да се одобри инвестиционен проект, в т. ч. и мълчаливият, подлежи на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс, но е ноторно, че обжалван ето на отказа първо, не е гаранция за съгласуването и одобряването на проекта, и второ, по никакъв начин не може да се осъществи в рамките на кратък срок. Ноторно е също така, че компетентните за одобряването на инвестиционния проект органи много рядко спазват законово установения им срок за произнасяне. Тъй като законодателят не е въвел принципа на мълчаливото съгласие, което значи, че непроизнасянето в срок не значи съгласие и одобряване, "добрите практики" са установени в практиката и за всеки разумно информиран и полагащ обичайната грижа икономически субект понятието е напълно ясно и изпълнено с конкретно съдържание, а е ноторно, че рискът от забавяне на съгласуването и одобрението е реален риск за всеки инвестиционен проект. С оглед на горното мотива на органа за неяснота на изискването, което би могло да бъде подведено под някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП, но не е направено от органа, са неоснователни и по същество. По отношение на надграждащия компонент 1. 2. Б. "Предложение за проектирани и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет" органът, освен припокриване с изискванията на задължителния компонент 1. 1. А. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение на поръчката", приема по отношение на мерките, свързани с изпълнението на поръчката в определения предварително срок, че ако участникът не е представил гаранция в предложението си за изпълнение на поръчката, т. е. на изброените в рамките на дефинираните мерки дейности, не би следвало да бъде допускан до участие в процедурата. Този извод органът илюстрира с изискваните мерки, отнасящи се до действия в случай на изключително неблагоприятни климатични условия. Сочи, че участникът не би могъл да посочи каквито и да било мерки, различни от нормативно установените в Закона за устройство на територията и в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3). Вярно е, че в нормативен акт са установени изискванията за документиране на състоянието на строежа при спиране на строителството и за установяване на състоянието на строежа и строителните и монтажни работи при продължаване на строителството – акт 10 и 11 от Наредба № 3. Но документирането на спирането и на възобновяването на строителството е само една от дейностите, които строителят е длъжен да извърши при изключително неблагоприятни климатични условия. Съществуват множество фактически дейности, които той трябва да извърши, за да гарантира запазване на извършеното и за да минимизира в максимална степен неблагоприятните последици от изключително неблагоприятните климатични условия и е изключително важно за възложителя да е наясно с виждането на участника за тяхната същност и начин на изпълнение. По отношение на мерките, отнасящи се до спазване на наличния финансов ресурс, органът приема наличието на противоречие, изразяващо се във факта, че става въпрос за провизорни суми, т. е. суми за покриване на непредвидени разходи, които към момента на подготовката на офертата обективно не биха могли да бъдат предвидени, поради което "не е налице обективна възможност за предлагане на мерки за избягване или минимизирането им, тъй като те са неопределими на етапа на подготовка на офертата". Видно от документацията процесните мерки са "целящи избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидените разходи като част от офертата на съответния участник". Съгласно чл. 2, ал. 6 от договора за обществена поръчка непредвидени разходи са тези, които към момента на подготовка на офертата обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са обективно необходими за изпълнение на обекта. Безспорно е, че ако изпълнителят може да представи мерки, които да намалят размера на претендираните суми поради непредвидени разходи, то тези суми не са непредвидими, но това нарушение органът мотивира с факта, че "не са налице обстоятелства, които да обуславят определянето на този елемент като елемент, оказващ влияние върху качеството на изпълнение на поръчката, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4, а от друга страна определянето му като компонент/елемент от методиката е в противоречие с договорните условия и приложимото национално законодателство". Първо, не е ясно каква е връзката между нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ЗОП и приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Ако органът е считал, че процесните мерки са в противоречие с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ЗОП е следвало да дефинира тези разпоредби като нарушени в контекста на елемент на фактическия състав на нередността, която е основание за финансовата корекция. Това той не е сторил. И второ, ако действително този елемент няма отношение към качеството на изпълнение на поръчката то евентуално би могло да се твърди нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, което органът също не сочи. По отношение надграждащият компонент 2. 4. Б. 5 е предвиден следният елемент: "Действия за намаляване на социалното напрежение в случай на постъпили жалби, сигнали, оплаквания и др. подобни от лица, непосредствено засегнати от изпълняваните СМР". Възложителят е предвидил, че при реализацията на такъв вид дейности обичайно настъпва социално недоволство и постъпват жалби, оплаквания, сигнали и др. подобни. Според УО на ОПОС участникът не би могъл да предвиди характера на потенциалните оплаквания, нито въздействието им върху изпълнението на поръчката. С поставянето на това условие по 2. 2. Б. 5 бенефициерът се стреми участникът да представи предварително какви мерки и/или действие би предприел, за да намали социалното напрежение свързано с дейността по ВиК ремонтите. С оглед чувствителността на обществото към липсата на вода за домакински нужди, всяко подаване на жалба и/или сигнал следва да се решава незабавно, като именно в този смисъл възложителят е посочил, че изпълнителят следва да предложи мерки за предприемане на незабавни действия за фиксиране на възникналата ситуация. Изложеното налага отричане на извода, че методиката не предлага надграждащи базовите елементи, както и че изискванията са неотносими към оценката на предлаганото качество и ниво на изпълнението. Изводът на РУО, потвърден от първоинстанционния съд, за нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, е неправилен. В същия смисъл са и Решение № 9186 от 16.08.2021 г. по адм. дело № 45758/2021 г. и Решение № 8250 от 07.07.2021 г. по адм. дело № 4698/2021 г. и двете по описа на седмо отделение на ВАС. С оглед извода за липса на вмененото на бенефициера нарушение, анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата, е безпредметен. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Вместо него касационната инстанция следва да постанови акт по съществото на спора, като отмени атакуваното волеизявление на РУО на ОПОС 2014-2020 г. При този изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, като Министерството на околната среда и водите бъде осъдено да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, разноски в общ размер на 10645, 60 лева. /десет хиляди шестстотин четиридесет и пет лева и 60 стотинки/ за двете съдебни инстанции, от които 1700 лева - разноски за първата инстанция/ платена държавна такса/ и 8945, 60 лева- разноски за касационната инстанция/ платено адвокатско възнаграждение и държавна такса/. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като последното е определено в минимален размер съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение