Решение № 5522 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11472/2019 г.

Решение № 5522 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11472/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Сливен срещу решение № 122/21.06.2019 г., на Административен съд Сливен, постановено по адм. дело № 26/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36–1651/28.12.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Сливен е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001–5. 001–0014–C01–S–01 от 11.09.2018 г., с изпълнител "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност представлява изискване за професионален опит към персонала на кандидатите, допустимо по смисъла на чл. 63 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Заложеното в чл. 230 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) изискване за ограничена проектантска правоспособност било нормативно предвидено минимално изискване към лицата по чл. 7, ал. 1 от Закона за Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) за предоставяне на проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране след вписването им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара. Това не означавало, че възложителят е ограничен и няма правна възможност да постави по-високи от минималните изисквания за осъществяване на дейността. Сочи, че заложените изисквания за пълна проектантска правоспособност са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Сочи, че първоинстанционното решение е неправилно като издадено в противоречие с материалноправните норми, тъй като не е отчетен, че възложителят има право да определи критерии за подбор, които да му осигурят в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката, като въведените по-високи критерии са и във връзка с функционалното предназначение на сградата – преустройство на център за обществена подкрепа и дневен център за деца с множество увреждания и семействата им, чието качествено изпълнение е с висок обществен интерес. Твърди се, че съдът в нарушение на съдопроизводствените правила се е позовал на заключението на СТЕ, която е била оспорена и последната е дала заключение по правни въпроси, а и вещото лице не е съобразило своите изводи на Правилника за прилагане на Закона за социалното подпомагане и на наредбата за критериите и стандартите за социални услуги за деца. Прави се искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение РД–02–36–1651/28.12.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в писмен отговор релевира възражения за неоснователност. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Сливен е образувано по жалба на община Сливен срещу решение РД–02–36–1651/28.12.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Сливен е определена финансова разходи по договор № BG16 RFOP001–5. 001–0014–C01–S–01 от 11.09.2018 г., с изпълнител "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД. С решението се констатира нередност едновременно по т. 9 и по т. 10 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/, като е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по процесния договор, с изпълнител "Суперстрой-Инженеринг" ЕООД. За да постанови своя акт, УО е приел, че в част III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" на обявлението и в документацията за участие, възложителят е поставил следното условие: Участникът следва да разполага с технически лица, включени или не в структурата на участника, включително и отговорник за контрола на качеството и лица, които ще изпълняват строителството на поръчката. Ключов експерт № 8 по част "Геодезическа" – притежаващ пълна проектантска правоспособност по част "Геодезия" или еквивалент; ключов експерт № 9 по част "Пожарна безопасност" – притежаващ пълна проектантска правоспособност по част "ПБ" или еквивалент и ключов експерт № 10 по част "План за управление на строителните отпадъци" – притежаващ пълна проектантска правоспособност по част "ПУСО" или еквивалент. Посочено е от УО че така поставените изисквания към експертите са непропорционални към предмета на поръчката и се явяват в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Макар и да е въпрос на оперативна самостоятелност на съответния възложител по какъв начин да определи съответните изисквания към участниците, свободата му на преценка не е неограничена и възложителят следва да се съобрази с нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Посочено е, че в конкретния случай се касае за извършване на СМР на сграда представляваща пета категория, като съгласно чл. 230, ал. 1 от ЗУТ инвестиционните проекти се изработват от проектанти – физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. В ал. 2 от с. з. е посочено кои са допустимите дейности, които могат да се извършат от лица с ограничена правоспособност. Нормативния акт, който въвежда специфичните изисквания по отношение на професионалната правоспособност е Законът за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. В чл. 7, ал. 3, т. 2 е посочено, че архитектите по част "Архитектурна" и инженерите по отношение строежи от пета и шеста категория. Това е прието и в чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИПП. Предвид на горното е прието, че поставеното изискване за притежаване от посочените ключови експерти на пълна проектантска правоспособност е с ограничителен характер, тъй като се възпрепятства участието на лица, които притежават ограничена такава т. е. прието е наличие на нарушение на националното право, което представлява нередност по смисъла на т. 9 и т. 10 от Наредбата за посочване на нередности. За да отхвърли жалбата срещу решението, административният съд въз основа на установената фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон, е обосновал законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Решението на първоинстанционния съд е правилно: Страните не спорят по фактите. Пред касационната инстанция страните не спорят, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон и наличието или липсата на допуснато нарушение на съдопроизводствените правила: Не се спори, че като възложител на обществена поръчка, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, община Сливен е поставила изискване към участниците в раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", да разполагат с разполагат с технически лица, включени или не в структурата на участника, включително и отговорник за контрола на качеството и лица, които ще изпълняват строителството на поръчката. Ключов експерт № 8 по част "Геодезическа" – притежаващ пълна проектантска правоспособност по част "Геодезия" или еквивалент; ключов експерт № 9 по част "Пожарна безопасност" – притежаващ пълна проектантска правоспособност по част "ПБ" или еквивалент и ключов експерт № 10 по част "План за управление на строителните отпадъци" – притежаващ пълна проектантска правоспособност по част "ПУСО" или еквивалент. Въпросът е, дали така заложеното изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и дали то представлява нередност по т. 9/т. 10 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Тълкуването на правната норма обосновава извод, че критериите за подбор, които възложителите могат да поставят пред участниците в поръчката, за да са законосъобразни, във всеки един от случаите следва да се допустими, относими и необходими. За да бъде критерият за подбор допустим, той трябва да бъде сред нормативно регламентираните в ЗОП такива, а именно: годност (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическо и финансово състояние; 3. технически и професионални способности. Доколкото заложеният критерий за подбор касае изискване за определена професионална компетентност на персонала и/или ръководителя на екипа за изпълнение на поръчката, то същият е допустим критерий за подбор за установяване на професионалните способности на екипа на изпълнителя. Органът не оспорва правото на възложителя да поставя професионалните способности на персонала като критерий за възлагане, нито да използва качествени критерии за определяне на икономически най-изгодната оферта. Така заложеният критерий за подбор е допустим и относим към предмета на поръчката. Изрично в мотивите на акта си органът е посочил, че критерият се явява несъответстващ обаче на сложността на поръчката. Същата е с предмет инженеринг и включва изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект за строеж пета категория. Касаторът възразява, че поставянето на изискване за пълна проектантска правоспособност към проектантите в изписаните в обявлението части е с цел гарантиране качественото изпълнение на поръчката чрез поставяне на критерий за подбор над минимално установения за упражняване на дейността. Възражението не се споделя и от касационната инстанция. Легалната дефиниция на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, включва освен наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Поставените цели за качествено изпълнение на поръчката безспорно могат да се следват чрез поставяне на изискване за опит. Безспорно опитът на експерта при упражняване на определена дейност представлява гаранция за качествено изпълнение на поръчката. Изискванията за образование обаче, както и за квалификация за упражняване на определена дейност са нормативно определени. И след като законът поставя като изискване за изготвяне на проект в определи части от проектант с ограничена проектантска правоспособност за строеж пета категория, залагането от страна на възложителя на изискване за пълна проектантска правоспособност се явява ограничение несъобразено с категорията строеж и необосновано от сложността на поръчката. Безспорно възложителите имат право да ограничават изпълнителите, но поставените критерии за подбор, за да бъдат законосъобразно ограничителни, тази обоснованост трябва да произтича от нормативен акт с ранг на закон /т. е. нормативно предвидено ограничение/ или ограничение предвидено от сложността и обема на поръчката. В случая, нито на нормативно ниво, ниво сложност и обем на поръчката се обосновава поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност на проектантите по съответните части за строеж пета категория. В тази насока правилни са изводите на органа, споделени от първоинстанционния съд за незаконосъобразност на така въведения критерий за подбор като ограничителен и несъобразен със сложността и обема на поръчката. Неоснователно е възражението на касатора, че поставеният критерий за подбор се явява необходим за качественото изпълнение на поръчката. Последното се гарантира чрез поставяне на изискване за опит, знания, умения, но не и чрез поставяне на изискване за пълна проектантска правоспособност, при липса на нормативно изискване за притежаването й за съответния вид дейност. Неоснователен се явява и довода на касатора, че първоинстанционния съд не е взел в предвид, че въведените по-високи критерии от възложителя по отношение проектантската правоспособност са във връзка с функционалното предназначение на сградата, тъй като нито в Закона за социалното подпомагане, нито в Правилника за прилагането му, нито в наредбата за критериите и стандартите за социални услуги за деца са предвидени специални норми касаещи проектирането и изграждането на строежи или реконструкции, основен ремонт, преустройство и/или промяна на предназначението на сгради, които ще се използват като социални домове. Законодателят е разписал строителни норми в закони и подзаконови актове, които не касаят извършването на социални услуги и стоят вън от тях т. е. липсва изрично позоваване в социалните законови и подзаконови актове на норми имащи отношение към извършването на строителство и към правоспособността на лицата заети в тази сфера от обществения живот. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се касае именно за незаконосъобразно поставени критерии за подбор, свързани с поставеното изискване на наличие на пълна правоспособност на експертите, осъществяващи обществената поръчка в областта на строителство представляващо пета категория строеж. В константната си практика ВАС приема, че прилагането от административния орган на която и да е от квалификациите по т. 9 и т. 10 от Наредбата не се отразява на законосъобразността на издадения акт, предвид нормативно предвидените еднакви процентни показатели за корекция т. е. посочването в оспорения пред съда административен акт, че нарушението на материалноправна норма от ЗОП е нередност по т. 9 и по т. 10 от Наредбата за посочване на нередности не води до извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на УО предвид на факта, че и по двете нередности законодателят е предвидил налагане на финансова корекция по едни и същи процентни показатели. Неоснователен е довода, че съдебното решение е издадено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, предвид на това, че съдът е обосновал своите изводи на заключението на СТЕ. Заключението по експертизата е прието от съда в с. з. от 28.05.2019 г., като страните не са възразили срещу нея, с изключение изводите на в. л. които имат характер на правни изводи. В касационната жалба се сочи, че изводите на в. л. по отношение факта дали лицата с ограничена проектантска правоспособност могат да бъдат експерти по част "Геодезическа", по част "Пожарна безопасност" и по част "ПУСО" представляват правни изводи, което според настоящата съдебна инстанция не е така. В заключението си в. л. излага доводи защо приема, че по отношение части "Пожарна безопасност", "Геодезия" и "ПУСО" не следва да са налице завишени критерии с оглед анализ на СМР, посещение на обекта и реалното извършване в обекта на СМР. Изводите на в. л. не представляват правни такива, а са изводи свързани с необходимостта от специални знания в областта на строителството касаещо именно дали лица с ограничена правоспособност имат възможността от техническа гледна точка да извършват дейности по съответните части. Това е във връзка и с посочените по-горе законови и подзаконови норми уреждащи именно правата на проектантите с пълна правоспособност и и тези с ограничена. Съдът е изградил своите правни изводи не само на базата на заключението на в. л., но и на тълкуване на съответните имащи отношение към случая правни норми и е достигнал до правилни изводи, които се възприемат изцяло от настоящата съдебна инстанция. Не са налице допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила от първоинстанционния съд, които да водят като последица постановяване на назаконосъобразно решение. Правилно първоинстанционния съд е посочил в съдебния си акт, че УО законосъобразно е определил основата за налагане на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на отмяна подлежи единствено финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Тълкуването на посочените разпоредби във връзка с дефиницията на средства от ЕСИФ, дадена в чл. 1, ал. 2 от закона, налага извода, че като основа при определяне на финансовата корекция могат да се включват допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор. Безспорно собствените средства на бенефициера не са средства от ЕСИФ, поради което и същите не стоят в основата при определяне на размера на корекцията. Видно от приложения на л. 28 по делото договор за безвъзмездна финансова помощ, бенефициерът неучаства в изпълнението на проекта по договора със собствени средства т. е. предоставената безвъзмездна финансова помощ е 100% със средства от ЕСИФ и правилно е определена основата – допустимите разходи по сключения договор с участникът класиран на първо място в обществената поръчка. Предвид гореизложеното, обжалваното решение на Административен съд Сливен като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за касационна инстанция в размер на посочените в списъка по чл. 80 от ГПК /л. 37/, а именно 1 606. 92 лв. с оглед и размера на обжалвания интерес. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд