Решение № 7136 от 14.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1986/2021 г.

Решение № 7136 от 14.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1986/2021 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по три касационни жалби срещу решение № 1352 от 17.12.2020 г., постановено по адм. дело № 816/2020 г. от Административен съд – София област. Първите две касационни жалби са съответно от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) и от "ОПА Солюшънс" ЕООД, К. П. и С. П.. Тези жалби са срещу посоченото решение на КЗК в частта му, в която по жалба на "Криейтив център" ООД е отменено решение № 552/09.07.2020 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка №КЗК/645/2019 г., в частта му с която, е установено, че от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК; че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на К. П.; че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на С. П. и е върната преписката на КЗК за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите на съдебния акт. И в двете касационни жалби се твърди, че първоинстанционното съдебно решение в обжалваната му част е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му, а с касационното жалба на "ОПА Солюшънс" ЕООД, К. П. и С. П., се иска и потвърждаване решението на КЗК в цялост. Третата касационна жалба е от "Криейтив център" ООД и е срещу същото решение на КЗК, но в частта му, в която е отхвърлена жалбата на "Криейтив център" ООД против решение № 552/09.07.2020 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка №КЗК/645/2019 г., в останалата му част. С оглед изложеното в мотивите на обжалваното решение останалата част от решението на КЗК е частта, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД; установено е, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 връзка с чл. 29, по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на Н. П.; установено е, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на К. П.; установено е, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на С. П. и е установено, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 29, по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на С. Г. В касационната жалба на "Криейтив център" ООД са изложени доводи за неправилност на обжалваната част от решението на първоинстанционния съд поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решението на Административен съд София - област и връщане преписката на КЗК за преразглеждане и в тази част от решението на КЗК. Ответниците по касационната жалба на "Криейтив център" ООД - "ОПА Солюшънс" ЕООД, К. П., С. П. и Н. П., чрез пълномощници, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба на "Криейтив център" ООД. Молят тя да бъде отхвърлена и да бъде оставено в сила решението на КЗК в обжалваната й от "Криейтив център" ООД част. Ответникът по същата касационна жалба на "Криейтив център" ООД - С. Г., чрез пълномощник, в съдебно заседание оспорва тази касационна жалба. Моли тя да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила решението на АССО в частта му, в която се потвърждава решението на КЗК по отношение на С. Г., а именно, че не е извършвано нарушение от нейна страна. Ответникът по касационните жалби на Комисия за защита на конкуренцията и на "ОПА Солюшънс" ЕООД, К. П. и С. П. - "Криейтив център" ООД, чрез пълномощник, с два отделни отговора на касационните жалби и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност и на двете касационни жалби. Моли те да бъдат оставени без уважение и да бъде потвърдено решението на КЗК в обжалваната й от тези жалбоподатели част. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на трите касационни жалби. Счита, че при постановяване на решението съдът не е допуснал нарушение на материалния закон или необоснованост, като същото е правилно. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и трите касационни жалби като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, за процесуално допустими. Разгледани по същество и трите касационни жалби са неоснователни. Производството пред Административен съд – София област е било образувано по жалба на "Криейтив център" ООД срещу решение № 552/09.07.2020 г. по преписка №КЗК/645/2019 г. на КЗК. С него: по т. 1 е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД; по т. 2 е установено, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 връзка с чл. 29, по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на Н. П.; по т. 3 е установено, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 29, по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на К. П.; по т. 4 е установено, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 връзка с чл. 29, по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на С. П.; и по т. 5 е установено, че не е извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 връзка с чл. 29, по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на С. Г. С обжалваното решение № 1352 от 17.12.2020 г. по адм. дело № 816/2020 г. Административен съд – София област частично е отменил решението на КЗК в частта му, с която е установено, че от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК; че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на К. П.; че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на С. П., и е върнал преписката на КЗК за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите на съдебния акт. В тази част обжалваното решение е правилно, а касационните жалби на КЗК и на "ОПА Солюшънс" ЕООД, К. П. и С. П. - неоснователни. От събраните в административното и съдебното производство доказателства се установява, че до 15.07.2016 г. "Криейтив център" ООД е бил собственост на съпрузите К. П. и Н. П., а управител на това дружество е бил техният син С. П. Дружеството е било официален оторизиран дистрибутор и първият сервизен център на продуктите на Apple Inc. на територията на България и е осъществявало дейност само в сферата на търговия с продуктите с марката Apple. На 11.02.2016 г. К. П. и Н. П. са сключили със "Сарториус България" ЕООД предварителен договор за продажба на 100 % от дружествените дялове на "Криейтив център" ООД. С посочения предварителен договор К. П. и Н. П. са поели задължението за период от три години, считано от датата на прекратяване на участието си в "Криейтив Център" ООД, да не осъществяват самостоятелно в своя полза, нито от свое име, нито от името и за сметка на трети лица, нито като работник, служител, пълномощник, агент или представител на трети лица, търговски контакти по въпроси покриващи сферата на дейност на "Криейтив Център " ООД, вкл. и не само като оторизиран сервиз на Apple с клиенти, доставчици и лица, които са или са били контрахенти на "Криейтив Център" ООД в резултат на които контакти могат да бъдат прекратени или нарушени сключени от дружеството договори или създадени трайни търговски отношения, или се осуетява сключването на нови такива. К. П. и Н. П. са се задължили също за същия период да не контактуват нито лично, нито чрез свързани лица и да не установяват нито лично, нито чрез свързани лица, нито за себе си, нито за трети лица каквито и да било търговски отношения с Аррlе inс. или с представителите й на територията на България. Малко преди сключване на предварителния договор служителят на "Криейтив Център" ООД - С. Г., на 05.01.2016 г. е регистрирала "ОПА Солюшънс" ЕООД, на което е била едноличен собственик и управител. На 15.07.2016 г. "Сарториус България" ЕООД е придобил от К. П. и Н. П. дружествените дялова на "Криейтив Център" ООД, което е било вписано в Търговския регистър на 21.07.2016 г. На 05.01.2017 г. С. Г. е сключила с предишния управител на "Криейтив Център" ООД - С. П., предварителен договор за продажбата на дружествените дялове на "ОПА Солюшънс" ЕООД. Това е станало факт 24.04.2017 г., когато С. П. е бил вписан в Търговския регистър като едноличен собственик и управител на "ОПА Солюшънс" ЕООД. Установява се също, че след като С. П. е станал собственик и управител на "ОПА Солюшънс" ЕООД, последното дружество през периода април 2017 г. - юли 2019 г. е предлагало за продажба продукти на Apple. Тези продукти "ОПА Солюшънс" ЕООД е закупувало от официалните дистрибутори на Apple Inc. за България - "Апком България" ООД и Премиум реселъра на Apple - "Ай Стаил България" ЕООД, и ги е продавало на крайни клиенти като оригинални продукти, както и е извършало сервизна дейност, като неоторизиран сервиз на Apple. На 16.11.2018 г. "ОПА Солюшънс" ЕООД, чрез неговия служител Х. Н. /който преди това от 29.05.2006 г. до 07.02.2017 г. е бил на длъжността "мениджър АТ" в "Криейтив Център" ООД/ е поискал с електронно писмо до Apple за стане оторизиран сервиз на продуктите на Apple. Такъв "ОПА Солюшънс" ЕООД е станал от м. юли 2019 г. Освен това през периода м. април 2017 г. – м. април 2019 г. "ОПА Солюшънс" ООД е използвало в кореспонденцията си с клиенти електрона поща с разширение "applecenter. net", като домейнът applecenter. net е регистриран на 06.12.1999 г. и е собственост на С. П.. На 06.02.2017 г. М. С. - координатор на Дирекция "Техника" в БНР - дългогодишен партньор на "Криейтив център" ООД, е изпратила писмо до С. П. на електронен адрес [електронна поща], с копие до К. П. на електронен адрес [електронна поща], относно: Договор ОПА Солюшънс. Писмото е със следното съдържание: "Здравейте, изпращам Ви проект за договор между Вашата Фирма и БНР. Надявам се, че ще удовлетвори Вашите изисквания. Очаквам отговора Ви, за да задействаме процедурата по приемането му. Успешна седмица!". "Криейтив център" ООД на 06.02.2017 г. е спрял достъпа до електронните пощи на Н. П., К. П. и С. П. с разширение @creativecenter. bg. Впоследствие "ОПА Солюшънс" ЕООД е сключила договор с БНР. "ОПА Солюшънс" ЕООД е закупила оборудването с марката Apple, необходимо за изпълнение на договора, и го е доставила на БНР. При така установеното от фактическа страна обоснован е изводът в обжалваното решение за установено нарушение от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД по чл. 29 от ЗЗК и от страна на К. П. и С. П. за установени нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 29 от ЗЗК. Според чл. 29 от ЗЗК забранява се всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. В случая са налице система от действия и бездействия на "ОПА Солюшънс" ЕООД, С. П. и К. П., свързани с осъществяване на стопанска дейност от "ОПА Солюшънс" ЕООД. Тези действия и бездействия са в противоречие с добросъвестната търговска практика, основана и по поетите от К. П. и Н. П. задължения за период от три години да не осъществяват търговски контакти по въпроси, покриващи сферата на дейност на "Криейтив Център" ООД - като оторизиран сервиз на Apple, с клиенти, доставчици и лица, които са или са били контрахенти на "Криейтив Център" ООД, в резултат на които контакти могат да бъдат прекратени или нарушени сключени от дружеството договори или създадени трайни търговски отношения, или се осуетяват сключването на нови такива, както и да не контактуват чрез свързани лица и да не установяват чрез свързани лица каквито и да било търговски отношения с Аррlе inс. или с представителите й на територията на България. Като тези действия и бездействия на "ОПА Солюшънс" ЕООД, С. П. и К. П. увреждат интересите на конкурента "Криейтив Център" ООД. С. П. като бивш управител на "Криейтив Център" ООД до неговото прехвърляне на "Сарториус България" ЕООД, е бил запознат с условията на тази прехвърлителна сделка. Въпреки това след придобиване на "ОПА Солюшънс" ЕООД, като управител на това дружество, е започнал да развива дейността на същото дружество именно с сферата на дейност на "Криейтив Център" ООД – по продажба продукти на Apple, по извършване на сервизна дейност на такива продукти като неоторизиран сервиз, а по-късно и като оторизиран сервиз на продуктите на Apple. К. П. от своя страна не се е дистанцирал от дейността на дружеството на сина му С. П. - "ОПА Солюшънс" ЕООД, и с бездействието си непряко е подпомогнал дейността на това дружество. К. П. въпреки поетото от него задължение с предварителния договор за продажба на дружествените дялове на "Криейтив Център" ООД, не е направил нищо да се противопостави на действията на управителя на "ОПА Солюшънс" ЕООД /който е и негов син/, насочени в сферата на дейност на "Криейтив Център" ООД в областта на продуктите на Apple и техния сервиз. Напротив - К. П. е продължил да бъде отъждествяван като свързано лице с "Криейтив Център" ООД и "ОПА Солюшънс" ЕООД. Това е видно от изпратеното от името на БНР до К. П. копие на електронното писмо. Резултатът от това отъждествяван е виден както от поведението на служителя на БНР, изпратил писмото, така и от това на "Криейтив Център" ООД, който след писмото на 06.02.2017 г. е спрял достъпа до електронната поща на К. П. с разширението @creativecenter. bg. По този начин К. П. е съдействал по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК за извършване на нарушението по чл. 29 от ЗЗК от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД. За разлика от К. П., С. П. като управител на "ОПА Солюшънс" ЕООД е извършил по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК нарушението по чл. 29 от ЗЗК от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД. С оглед на изложеното неоснователни са оплакванията за липса на нарушения от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД, С. П. и К. П. В тази връзка са неоснователни оплакванията в жалбата на последните, че в диспозитива на обжалваното решение административният съд не е посочил връзката на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК за С. П. и К. П. с чл. 29 от ЗЗК. Действително това не е направено, но нарушението не е съществено, тъй като това е направено с мотивите към обжалваното решение. Административният съд неправилно след като е установил извършени нарушения от "ОПА Солюшънс" ЕООД, С. П. и К. П., е върнал преписката на КЗК за тези нарушения. В действителност при установени нарушения от тези лица, е безпредметно връщане на преписката на КЗК за установяване на нарушенията, тъй като не се касае до въпрос, който е предоставен на преценката на административния орган. Според чл. 173, ал. 1 от АПК след като отмени административния акт, съдът решава делото по същество. Затова посоченото следва да бъде отстранено от касационния съд, като решението в неговата част, с която е постановено връщане на преписката на КЗК за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите на съдебния акт, следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което да бъдат установени извършени от "ОПА Солюшънс" ЕООД нарушение по чл. 29 от ЗЗК, съответно от С. П. и К. П. нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 29 от ЗЗК. А преписката бъде изпратена на КЗК само за налагане на имуществена санкция.. Относно нарушението по чл. 29 от ЗЗК са неоснователни оплакванията на "Криейтив Център" ООД за извършени нарушения във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Н. П. и С. Г. Н. П. действително с предварителния договор е поела същите задължения като коментираните за К. П. Но за разлика от последния, за Н. П. не се установяват нейни действия и бездействия, с които тя да е извършила или да е съдействала за извършване на нарушението по чл. 29 от ЗЗК от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД. Не се установява по никакъв начин Н. П. да е била отъждествявана като свързано лице с "Криейтив Център" ООД и "ОПА Солюшънс" ЕООД. Относно С. Г. - тя е учредила и регистрирала на 05.01.2016 г. "ОПА Солюшънс" ЕООД, което на 24.04.2017 г. е прехвърлила на С. П. През периода, в който С. Г. е била едноличен собственик и управител на "ОПА Солюшънс" ЕООД, това дружество не е извършвало дейност, конкурентна на относимата дейност на "Криейтив Център" ООД в областта на продуктите на Apple и техния сервиз. Такава "ОПА Солюшънс" ЕООД е започнало да извършва след придобиването му от С. П. и назначаването на същия за управител. Не се установяват и други действия или бездействия на С. Г., с които тя по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК като физическо лице да е извършила или да е съдействала за извършване на нарушението по чл. 29 от ЗЗК от страна на "ОПА Солюшънс" ЕООД. Относно нарушенията по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на "Криейтив център" ООД против решението на КЗК в тази му част. Срещу това решение на КЗК касационна жалба е подадена само от "Криейтив център" ООД. В нея обаче в отклонение от чл. 212, ал. 1, т. 4 от АПК липсва точно и мотивирано посочване на конкретните пороци на тази част от решението, които съставляват касационни основания. При служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК настоящия касационен състав също не установи неправилност на обжалваното решение в коментираната му част, предвид следното: За нарушението по чл. 31 от ЗЗК. С разпоредбата се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. В случая във връзка с твърденията на "Криейтив център" ООД е установено, че конкурентното дружество "ОПА Солюшънс" ЕООД е започнало да се представя и рекламира като оторизиран сервиз на Аррlе от м. юли 2019 г. - няколко месеца след като е подписало договор за оторизиран сервиз на продуктите на Аррlе. Към този момент "ОПА Солюшънс" ЕООД в съответствие с изискванията на производителя за оторизация на конкретен обект е променило е адреса на сервиза си. При така установеното административният съд обосновано е приел, че противно на твърденията на "Криейтив център" ООД, "ОПА Солюшънс" ЕООД не е въвеждал в заблуждение, че предлага услуги като оторизиран сервизен център на Apple Inc., въпреки че е получило такава оторизация едва през м. юли 2019 г. Относно твърдението в интернет страницата www. bookmark. bg, че "ОПА Солюшънс" ЕООД "е единствената IT компания на българския пазар, която предлага цялостния пакет от предварителна консултация, продажба, инсталация и поддръжка на място, абонаментни планове, ъпгрейди и ремонти, отдалечена поддръжка и обучения за Apple продукти и инфраструктура", е установено, че тази информация съответства на обективната действителност. Така е, защото единствено "ОПА Солюшънс" ЕООД от четирите оторизирани сервизи на Аррlе в България е предлагал на своите клиенти абонаментни планове, свързани с продажбата и поддържката на Аррlе оборудване. В предлаганите от "Криейтив център" ООД услуги и дейности не е бил включен пакет на абонаментни планове, свързани с продажбата и поддържката на Аррlе оборудване. Не се установява въвеждане в заблуждение и при интервю на Х. Н. и С. П. на 09.07.2019 г. по телевизия Европа. В това интервю С. П. не се е представял като съосновател на Опа Солюшън от преди около три години. Съответства на обективната действителност твърдението, че Х. Н. и С. П. "са в този бизнес от 15 години". Както е това, че към него момент "ОПА Солюшънс" ЕООД извършва своята дейност като оторизиран търговец и сервизен център на Apple Inc. За нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. С тази разпоредба се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Нарушението е резултатно, като за неговата съставомерност е необходимо прекратяване, нарушаване на сключени договори или осуетяване сключването им с конкуренти. С обжалваното решение обосновано е прието, че не е установено противоправно поведение на "ОПА Солюшънс" ЕООД, К. П. и Н. П., С. П. и С. Г. след м. юли 2016 г. Поведение, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика. И довело до прекратяване, нарушаване на сключени договори или осуетяване сключването им с "Криейтив център" ООД. С обжалваното решение са разгледани всички твърдения на "Криейтив център" ООД и установеното от фактическа страна. Изложените мотиви се споделят от касационната инстанция, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК касационният съд препраща към тях. За нарушението по чл. 37, ал. 1 от ЗЗК. С разпоредбата се забранява узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. Според дефиницията в § 1, т. 9 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, като производствена или търговска тайна следва да се третират онези факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите и за което те са взели необходимите мерки. В случая "Криейтив център" ООД не е създал необходимите мерки да защити конкретна производствена или търговска тайна, което да е сведено до знанието на съответните лица, в смисъл коя именно информация е поверителна. С. Г. не е поемала задължение да пази поверителна търговска информация, която й е станала служебно известна. С. П. като управител на "Криейтив център" ООД е поел общо задължение да не огласява служебна информация и сведения за дружеството, без обаче да се установява той да е използвал и разгласил конкретна информация. За К. П. и Н. П. също не се установява конкретни данни или информация, които те да са използвали или разпространили. От факта, че те са родители на С. П. не следва извод за такива действия от тяхна страна. Предвид неоснователността и на трите касационни жалби, разноските на всички касационни жалбоподатели следва да останат така, както са направени. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК е основателно предявеното от ответника С. Г. искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. С. Г. е ответник само по жалбата на "Криейтив център" ООД. Затова само това дружество следва да бъде осъдено да заплати на С. Г. своевременно поисканите и доказани разноски. Съобразно представения списък на разноските същите са в размер на 880 лв., за която сума няма възражение за прекомерност. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,