Решение № 3841 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9/2018 г.

Решение № 3841 от 15.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9/2018 г., VI о., докладчик съдията Десислава Стоева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/, връзка с чл. 193, ал. 7 от Закона за съдебната власт/ЗСВ/.

Образувано е по жалба на П. Е. от [населено място], срещу мълчалив отказ на Прокурорската колегия при Висшия съдебен съвет/ВСС/ да бъде назначен на длъжност "прокурор" във Върховна касационна прокуратура/ВКП/ по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, по конкурс, обявен с решение на Висшия съдебен съвет по Протокол № 10/14.03.2013 г., обн. в ДВ, бр. 31/29.03.2013 г.

Доводите в жалбата му са, че са налице материалноправните предпоставки по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ за повишаването му в длъжност "прокурор" във ВКП. Жалбоподателят подчертава, че е участник в конкурса за повишаване в длъжност и преместване във Върховна касационна прокуратура, обявен с решение на Висшия съдебен съвет /ВСС/ по Протокол № 10/14.03.2013 г., обн. ДВ бр. 31/29.03.2013 г., който е приключил с влязло в сила на 22.02.2017 г. решение на ВСС за назначаване на класираните кандидати. Твърди, че в законовия деветмесечен срок от влизане в сила на решението, с което е приключил конкурса, т. е. от 22.02.2017 г. до 22.11.2017 г., са освободени общо седем длъжности "прокурор" във ВКП, съгласно официалната информация на сайта на ВСС, като ПК на ВСС не е назначила други кандидати освен г-жа Г. Гугушева. Намира, че по подадената от него молба ПК на ВСС е следвало да се произнесе, като липсата на нарочно решение за приключване на процедурата в конкретния случай не е пречка за назначаване на кандидатите, отговарящи на условията на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. Молбата към съда е да се отмени мълчаливия отказ на ПК на ВСС П. Е. да бъде назначен на длъжност "прокурор" във ВКП" и преписката да се върне на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, като на основание чл. 174 от АПК се задължи прокурорската колегия, в определен от съда срок, да приеме решение, с което същият да бъде назначен на длъжността "прокурор" във ВКП.

Ответникът- Прокурорска колегия на ВСС, чрез процесуален представител, ангажира становище за недопустимост на жалбата, евентуално за неоснователност, по съображения, изложени освен съдебно заседание и в писмен вид.

Върховният административен съд, шесто отделение, за да се произнесе, взе предвид следното от фактическа и правна страна:

На конкурса, обявен с решение на Висшия съдебен съвет по Протокол № 10/14.03.2013 г., обн. в ДВ, бр. 31/29.03.2013 г., П. Е. е класиран на 9- то място с крайна оценка 5, 42.

С решение по т. 12. 1 - 12. 4 от Протокол № 62 от заседание на ВСС, проведено на 16.12.2015 г., на основание чл. 160, във вр. с чл. 193, ал. 3 от ЗСВ, предвид мотивирано предложение, са повишени в длъжност "прокурор" във ВКП кандидатите А. Матосян, В. А., В. И. и Д. П., считано от датата на встъпване в длъжност. С решение по т. 12. 5, поради попълване на местата, е прекратено гласуването за останалите кандидати, участвали в конкурса за повишаване и преместване в длъжност "прокурор във ВКП", както следва: Г. Гугушева, П. Н., С. А., Р. К., П. Е., А. Х., Г. Д. и Д. Кайнакчиева. Всички посочени решения, от т. 12. 1 до т. 12. 5, са били предмет на съдебно оспорване пред ВАС и са приключили с окончателен акт на 22.07.2017 г. /адм. д. № 384/2016 г. на ВАС/, като жалбите срещу тях са отхвърлени и кандидатите А. Матосян, В. А., В. И. и Д. П. са встъпили в изпълнение на длъжността "прокурор" във ВКП на 03.04.2017 г.

От приетите по делото писмени доказателства се установява, че за периода от 03.04.2017 г. до 03.01.2018 г. са се освободили 6 длъжности "прокурор във ВКП", въз основа на решения на Прокурорската колегия на ВСС.

Н. 02.11.2017 г. П. Е. вх...дира молба за назначаване на длъжност "прокурор" във ВКП по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. На 21.11.2017 г. Евгениев получава писмо от председателя на Комисията по атестирането и конкурсите към ПК на ВСС, с което го уведомяват, че до влизане в сила на Определение № 13181/01.11.2017 г. на ВАС, не следва да се предприемат действия по приложението на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. На 05.12.2017 г. той подава жалба до ВСС срещу мълчаливия отказ, която, видно от извлечение от Протокол № 38 от заседание на Комисията по атестирането и конкурсите при ПК на ВСС, проведено на 12.12.2017 г., е приета за сведение.

Разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ е действаща правна норма, считано от 9.08.2016 г. / ДВ, бр. 62/2016 г. / Съгласно нея, в 9- месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на Висшия съдебен съвет и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на ВСС приема решение за назначаване на следващия по реда кандидат в конкурса за повишаване или преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по- ниска от много добър "5. 00". С § 210 от ПЗР на ЗИДЗСВ /ДВ, бр. 49 от 12.06.2018 г. /, е прието, че започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват при досегашните условия и ред. С този параграф се преустановява всякакво съмнение относно действието във времето на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, като освен това, с влязло в сила Решение № № 915 от 22.01.2019 г. на Петчленен състав на ВАС по адм. дело № 8592/2017 г. е отменена разпоредбата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 09.02.2017 г. Това решение има действие занапред и по отношение на всички, което предполага, че след постановеното Решение № 12 от 27.07.2018 г. на Конституционния съд по конституционно дело № 1/2018 г. и след решението на петчленния състав на ВАС, решенията на колегиите на ВСС не могат да бъдат издавани на основание чл. 193, ал. 6 ЗСВ, респективно на основание § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 09.02.2017 г. на Пленума на ВСС, когато се отнасят до участници в конкурси, проведени по досегашния ред, т. е. редът до 09.08.2016 г.

Предвид установената фактическа обстановка и времето на провеждане и приключване на процесния конкурс, за жалбоподателя е налице правен интерес от обжалване към момента на подаване на жалбата, както и към настоящия момент, т. е. жалбата е допустима. Разгледана по същество обаче е неоснователна, поради следните съображения:

С разпоредбата на чл. 58, ал. 1 от АПК е предвидено, че непроизнасянето в установените от закона срокове за издаване на административния акт съставлява мълчалив отказ. По своето съдържание мълчаливият отказ е бездействие на администрацията в случаите, когато административният орган има задължение да се произнесе по направено пред него искане. С установената от закона фикция по чл. 58, ал. 3 от АПК, законодателят е приравнил мълчаливия отказ по предмет и съдържание на изричния отказ, с оглед гарантиране възможността за защита на правата и законните интереси на правните субекти. Правната конструкция на мълчаливия отказ в съчетанието на фикция, че е налице волеизявление и презумпция – отказ или съгласие, е юридическа гаранция и улеснява защитата срещу бездействието на административния орган да се произнесе в предвидените в закона срокове. Когато ВСС не се е произнесъл по направеното пред него искане за назначаване на длъжност по подадена от заинтересованото лице молба и във връзка с влезли в сила съдебни актове, това бездействие на административния орган представлява мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 от АПК. При съдебната проверка следва да се прецени неговата законосъобразност, като бъдат съобразени всички фактически и правни предпоставки, обуславящи претендираното право.

В конкретния случай основният въпрос е има ли основание за назначаване на лицето на претендираната длъжност. Съдът счита, че не са налице предпоставките П. Е. да бъде повишен, на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, в длъжност "прокурор" във ВКП по обявения с решение на ВСС по Протокол № 10/14.03.2013 г. конкурс за повишаване и преместване във ВКП.

Както бе посочено по- горе, за периода от 03.04.2017 г. до 03.01.2018 г. са освободени шест длъжности "прокурор" във ВКП, за които може да бъде приложена нормата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ. След повишаването на Г. Гугушева на длъжност "прокурор" във ВКП, на длъжността, освободена на основание чл. 165, ал. 1, т. 1 от ЗСВ от П. Н., са останали пет освободени бройки - тези на В. Ц., Г. Н., Д. М., С. Б. и Д. Д.. В изпълнение на правомощията си по чл. 30, ал. 2, т. 8 от ЗСВ, Пленумът на ВСС е съкращавал щатната численост на ВКП както следва:

1. С решение по т. 25. 3. от Протокол № 12 от заседание, проведено на 06.04.2017 г., се съкращава щатната численост на ВКП с 1 (една) свободна длъжност "прокурор", считано от датата на вземане на решението. Съкратената бройка е освободена от С. Г., считано от 17.03.2017 г., дата, предхождаща периода, за който намира приложение разпоредбата на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ.

1. С решение по т. 1. 1. от Протокол № 2 от заседание, проведено на 25.01.2018 г. се съкращава щатната численост на ВКП с 2 (две) свободни длъжности "прокурор", считано от датата на вземане на решението.

1. С решение по т. 2. 1. от протокол № 2 от заседание на Пленума на ВСС, проведено на 25.01.2018 г. се съкращава щатната численост на ВКП с 6 (шест) свободни длъжности "прокурор", считано от датата на вземане на решението.

По този начин безспорно се установява, че с оглед внесените предложения от главния прокурор за оптимизиране на щатната численост на съответните прокуратури, всички бройки, освободени в срока по чл. 193, ал. 6 от ЗСВ са съкратени. В тази връзка, неоснователни са наведените от жалбоподателя аргументи, че ВСС няма взето решение за закриване на длъжност "прокурор" във ВКП. Приложената по делото разпечатка от компютъризираната система за електронно гласуване, публично достъпна в публикувания пълен стенографски протокол № 2 от заседанието на Пленума на ВСС, проведено на 25.01.2018 г., отразява гласуването по т. 1 и т. 2, съобразно предложението на вносителя. При положение, че няма налични свободни бройки, няма и основание за назначаване на П. Е. по реда на чл. 193, ал. 6 от ЗСВ.

Освен това следва да се отбележи, че жалбоподателят не е следващият по ред кандидат в процесния конкурс, макар да е получил оценка не по-ниска от много добър "5, 00". Преди него следващият по ред кандидат след прокурор Г. Гугушева, която е повишена на основание чл. 160, във връзка с чл. 193, ал. 6 от ЗСВ (обн. в ДВ бр. 62/09.08.2016 г.), е П. Н.. Видно от приложеното по делото извлечение от Протокол № 26 от заседание, проведено на 12.09.2017 г., с решение по т. Р-5, КАК при ПК на ВСС е отложила разглеждането на молбата от П. Н. - прокурор в Апелативна прокуратура - С., за назначаване, на основание чл. 193, ал. 6 от ЗСВ, на длъжност "прокурор" във Върховна касационна прокуратура, по конкурс, обявен с решение на ВСС по Протокол 10/14.03.2013 г., до произнасяне на Върховния административен съд по постъпила жалба против решение на ПК на ВСС по т. 36 от Протокол № 27/26.07.2017 г.

Предвид гореизложеното, жалбата на П. Е. следва да бъде отхвърлена, като неоснователна и недоказана.

С оглед изхода на спора, на ответната страна, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, следва да се присъдят разноски в размер на 200 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното, Върховният административен съд, шесто отделение,