Решение № 4117 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11335/2020 г.

Решение № 4117 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11335/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Лом срещу решение № 358 от 04.08.2020 г. по адм. д. № 238/2020 г., на Административен съд Монтана, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-646 от 14.05.2020 г. на ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" за определена на общината 25 % финансова корекция за установена нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. за извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП представляваща на 25 % от допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор BG16 RFOP001-5. 001- 0006-C01-D-05-229 от 04.11.2019 г. с изпълнител Кооперация "Панда"на стойност 29 128, 32 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 4. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Сочи, че техническите и функционални параметри на посоченото оборудване са предоставени от участника чрез представяне иа самите каталози, което е една от възможностите, съобразно изискванията на възложителя. Наличието им като част от техническото предложение на Кооперация "Панда" се установява от обстоятелството, че върху каталозите са положени подписите на членовете на комисията, която е разглеждала техническото предложение. Претендира разноски по делото. Ответната страна е представила писмен отговор. УО правилно не е приел твърдението на бенефициера, че техническите и функционални параметри на горепосоченото оборудване са предоставени от участника чрез представяне на самите каталози, съставляващи приложение към техническото му предложение, поради което посочване на препратки към технически и функционални параметри, снимки или каталози не е необходимо, като предвид начина на представяне на информацията за технически и функционални параметри под формата на каталог, комисията правилно е приела, че изискванията на възложителя са изпълнени. При преглед на протоколите на комисията е установено, че тези пропуски не са констатирани, липсва и информация за представени каталози, както твърди бенефициера. Дори и да се допусне, че участникът е представил "каталог", то това обстоятелство е следвало да бъде вписано в колона 5 от таблицата с предлаганото обзавеждане и оборудване към техническото предложение, съгласно изискванията на възложителя. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че от приетата по делото документация, която е свързана с проведената обществена поръчка по отношение на обособена позиция № 4 се установяват описаното от административния орган нарушение. В случая възложителя е утвърдил образец на предложението, в който изрично е следвало участниците в обществената поръчка да представят конкретно описани технически и функционални параметри и характеристики, чрез представяне на данни за документи, съдържащи технически описания на производителя/ите (технически каталог, /брошури, от производителя/ите, данни от интернет сайт/ове на производителя/ите, придружени със съответните хипервръзки, документи от акредитирана/и/сертифицирана/и организация/и, и или други еквивалентни им документи). От приетото по делото Предложение за изпълнение за обществена поръчка за обособена позиция № 4 "Доставка на специализирано оборудване", което е подадено от Кооперация "Панда", се установява, че по отношение на оборудването "воден кът", "логопедичен комплект", "светлинен водопад" и "кушетка" не е посочена препратка към техническите и функционални параметри, снимки или каталози, а по отношение на оборудването "терапевтичен стол", "стълба за рехабилитация" (неточно посочена в административния акт като стълба за релаксация) и "звездно небе" в предложението не са посочени размери. Съдът е посочил, че назначената от възложителя комисия е установила, че са налице описаните по-горе непълноти в предложението, като изрично е посочила в Протокол № 2 от 16.09.2019 г., че в предложението на Кооперация "Панда" са посочени линкове и снимков материал за повечето от артикулите по обособена позиция № 4, тоест комисията е установила, че не за всичките артикули са спазени изискванията за съдържание на предложението, които са били утвърдени от възложителя и след като комисията, която е назначена от възложителя е установила, че офертата на участника Кооперация "Панда" не отговаря на предварително одобрените условия за изпълнение на поръчката е следвало в съответствие с разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП да го отстрани от участие в провежданата процедура. Приетите по делото писмени доказателства, които оспорващия твърди, че са били част от предложението на Кооперация "Панда" не са описани в предложението, тоест не е налице индиция, че действително са били представени от участника (в тази връзка изричното посочване от комисията, че не за всички артикули има нужните характеристики), но дори и да бяха представени в този вид те не би следвало да се приемат от комисията, тъй като не покриват изискванията, които са дадени за съдържанието на предложението. Решението е неправилно. Неправилно е прието, че в техническото предложение на участника Кооперация "Панда" по отношение на артикулите терапевтичен стол, стълба за рехабилитация и звездно небе, няма посочени размери в предложението. Видно от предложението намиращо в том III от делото на стр. 38 за терапевтичен стол са посочени размери за деца с ръст от 95 до 135 см, на стр. 39 стълба за рехабилитация са посочени 4 бр. стъпала с височина на стъпалото 15 см, широчина -70 см, дължина-130 см, на стр. 51 за звездно небе са посочени дистанционно управление с размери 65 см х 2 см, балдахин с размери 280 х 7 м. Неправилно УО не е приел възражението на бенефициера, че техническите и функционални параметри на посоченото оборудване са предоставени от участника чрез представяне на самите каталози, съставляващи приложение към техническото му предложение, поради което посочване на препратки към технически и функционални параметри, снимки или каталози не е необходимо, като предвид начина на представяне на информацията за технически и функционални параметри под формата на каталог, поради което комисията правилно приела, че изискванията на възложителя са изпълнени. Както е посочил съдът в т. III от делото съдържащ предложението на участника на стр. 60-66 са представени техническите и функционални характеристики на артикулите воден път, логопедичен комплект, светлинен водопад, кушетка, терапевтичен стол, стълба за рехабилитация. Няма спор, че те са били приложени към предложението на участника, както сочи касационният жалбоподател върху тези документи са положени подписите на членовете на комисията и не се спори, че са се съдържали в техническото предложение на участника, управляващият орган ги е представил като част от преписката. Доводите на управляващия орган, че независимо, че техническите и функционалните параметри са били представени на отделни листове, но не били посочени в колона 5 от предложението не следва да се възприемат, тъй като техническото предложение следва да се разглежда в цялост и тези листове са били налице към момента на отваряне на техническото предложение. Това, че технически и функционални параметри не били посочени в графа 5 от предложението, а на отделни листове не е съществено нарушение, видно е, че текстът е дълъг и не може да се изпише в графата. Както сочи жалбоподателят този извод не се опровергава от изложения от съда довод, че в протокол № 2/16.09.2019 г., стр. 10, Комисията е изложила, че по обособена позиция № 4, Кооперация "Панда"е посочила "линкове и снимков материал за повечето артикули по обособена позиция № 4", тъй като за останалите артикули участникът е представил каталозите вместо да посочва в полето за параметри данни за документи, съдържащи технически описания от производителя/ите. С оглед на това правилно е констатирано от комисията на възложителя, че участникът определен за изпълнител на обществената поръчка отговаря на поставените от възложителя изисквания. Неправилно е прието от ръководителя на Управляващия орган, че е налице нарушение на на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и съответно нередност. Обжалваното съдебно решение се явява неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да се отмени и вместо него да се постанови решение с което да се отмени обжалвания пред съда административен акт и на касационния жалбоподател да се присъдят разноските по делото за двете съдебни инстанции - държавна такса за първоинстанционното производство 291, 28 лв., за касационното производство - 69, 91 лв., адвокатско възнаграждение за първата инстанция 960 лв. инстанция изплатено в брой, за втората инстанция не се установява изплатено адвокатско възнаграждение или общо 1321, 19 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение