Решение № 7219 от 25.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3649/2011 г.

Решение № 7219 от 25.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3649/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" /БТК/ АД, гр. София, подадена чрез упълномощен юрисконсулт М., против решение № 205 от 22.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-70/2011 г. В жалбата и с писмени бележки се оспорват изводите на КЗК относно законосъобразността на отстраняването на жалбоподателя от процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно, поради нарушения на процесуалния закон и необосновано. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Нова Загора също не заявява мнение по жалбата. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, гр. София оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Митрева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "БТК" АД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 205 от 22.02.2011 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № 1/5.01.2011 г. на кмета на община Нова Загора за отстраняване на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор на обществени фиксирани и мобилни телефонни мрежи за предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на Община Нова Загора", открита с решение № 18/27.10.2010 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че кметът на община Нова Загора законосъобразно е отстранил жалбоподателя, защото последният не е спазил изискването за предоставяне на препоръки с предварително оповестено съдържание, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е допуснал другия участник, който в определения от конкурсната комисия срок е отстранил посочените нередовности. В атакуваното решение на КЗК са обсъдени подробно възраженията на жалбоподателя и те са преценени като неоснователни, от което е изведено обосновано заключение, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесното решение от възложителя не са допуснати противоречия и несъответствия с императивните изисквания на ЗОП и на одобрената от възложителя конкурсна документация. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е изяснила фактите по делото и е констатирала, че с решение № 18/27.10.2010 г. кметът на община Нова Загора е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, чрез открита процедура, с предмет "Избор на оператор на обществени фиксирани и мобилни телефонни мрежи за предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на Община Нова Загора", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. III. 2.3/ "Технически възможности - Минимални изисквания" от обявлението за участие са вписани задължителни изисквания на възложителя: "1./ Кандидатът трябва да е изпълнил най-малко 5 договора за доставка на мобилна телефонна услуга с най-малко 150 мобилни номера. Към договорите се прилага препоръки за добро изпълнение, с необходимото съдържание по т. 8.2. от Раздел III от документацията за участие.; 2./ Кандидатът да е изпълнил най-малко 5 договора за доставка на фиксирана телефонна услуга с най-малко 100 телефонни поста. Към договорите се прилага препоръки за добро изпълнение, с необходимото съдържание по т. 8.2. от Раздел III от документацията за участие." В т. III. 2.3/ "Технически възможности - Изискуеми документи и информация" от обявлението за участие е включено изискване за прилагане на Декларация, съдържаща списък на основните изпълнени договори за последните три години за доставка на мобилна и фиксирана телефонна услуга, придружен от препоръки за добро изпълнение, като препоръките задължително следва да посочват данни относно адреса и телефона на издателя, данни за обекта, стойността и датата на изпълнение на договора, както и дали договорите са изпълнени професионално и в съответствие с нормативните изисквания. В протокола на назначената от възложителя конкурсна комисия с дата 8.12.2010 г. е отразено, че на 7.12.2010 г. са подадени две оферти от "БТК" АД, гр. София и от "Мобилтел" ЕАД, гр. София и са констатирани нередовности в офертата на "БТК" АД, поради което са дадени следните указания: 1./ "БТК" АД в тридневен срок от получаването на настоящия протокол да представи Приложения № 1 и № 2 към Разрешенията от КРС за осъществяване на дейността, обект на поръчката с № 01577/25.09.2009 г. и № 01391/8.04.2009 г., както и последните изменения и допълнения към всяко от Разрешенията, свързани с промени в предоставения номерационен капацитет, ако са налице такива. 2./ "БТК" АД в тридневен срок от получаването на настоящият протокол да отстрани констатираните от комисията нередовности, като представи минимум пет броя препоръки за изпълнени договори за предоставяне на фиксирана телефонна услуга, които задължително да съдържат следната информация: Данни относно адреси и телефона на издателя, данни за обема на договора, стойността и датата на изпълнение на договора, както и дали договорите са изпълнение професионално и в съответствие с нормативните изисквания. 3./ "БТК" АД, гр. София в тридневен срок от получаването на настоящият протокол да отстрани констатираните от комисията нередовности, като представи минимум пет броя препоръки за изпълнени договори за предоставяне на мобилна телефонна услуга, които задължително да съдържат следната информация: Данни относно адреси и телефона на издателя, данни за обема на договора, стойността и датата на изпълнение на договора, както и дали договорите са изпълнение професионално и в съответствие с нормативните изисквания." В срока, определен от комисията за представяне на препоръки, които да отговарят на изискванията на възложителя, жалбоподателят е представил писмо, в което е изразил становище, че е предоставил необходимите данни в офертата, че съдържанието на препоръките е достатъчно и информацията, която изисква възложителя е търговска тайна, както и съображения, че комисията можела по всяко време да провери предоставената от участника информация, поради което той не следва и не може да се съобразява с изискването на възложителя относно задължителното съдържание на препоръките. С оглед на постъпилия отговор от "БТК"АД, конкурсната комисия е преценила, че този участник не е отстранил недостатъците в офертата си и с подробно мотивирано решение е предложила на възложителя да го отстрани от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. В жалбата до КЗК и в жалбата, предмет на съдебното производство се развива тезата, че във всеки момент при обжалване на крайното решение на възложителя могат да се оспорват и незаконосъобразните изисквания към участниците в процедурата. Съдът не възприема това становище, защото то противоречи на императивната норма на чл. 120 от ЗОП. КЗК правилно е приела, че решението на възложителят, прието по реда на чл. 25 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и конкурсната документация, е влязло в сила и е недопустимо да е предмет на инцидентен контрол за законосъобразност в това производство. При това положение съдът намира за законосъобразен изводът на КЗК, че в конкретния случай правото на "БТК"АД да обжалва влезлите в сила изисквания на възложителя към всички участници в процедурата вече е погасено, тъй като никой от участниците не е обжалвал решението в законния преклузивен 10-дневен срок. В жалбата до съда е развито твърдение, че мотивите за отстраняване на жалбоподателя са незаконосъобразни, тъй като определеното от възложителя условие е поставено в зависимост от действията на трети лица, поради което изисквания към участниците са неизпълними. Така изложеното възражение е неоснователно, защото в протокола от 8.12.2010 конкурсната комисия е констатирала, че предоставените от двамата участници препоръки не отговарят на предварително определените и обявени условия и им е дал срок за отстраняване на нередовностите на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП. В посочения от възложителя тридневен срок двамата участници са подали допълнителни документи, като в протокола от 23.12.2010 г. назначената от възложителя комисия е вписала, че нито една от представените от "БТК" АД препоръки за доставка на фиксирана телефонна услуга не съдържа необходимите съгласно изискванията на възложителя данни - не е отразен обема на договора, както не е отразена и датата на изпълнение на договора. Относно препоръките за доставка на мобилна телефонна услуга е посочено, че във всички препоръки липсват данни относно стойността и обема на договора, в две от препоръките липсват данни относно датата на изпълнение на договора, а предоставената допълнително препоръка от фирма "Егида" ЕАД, гр. София, освен това, че не съдържа изискуемата от възложителя информация, не кореспондира и със списъка на изпълнените договори от участника. Конкурсната комисия е обсъдила становището на жалбоподателя, че изискуемата информация е търговска тайна и че комисията можела по всяко време да провери предоставената от участника информация. КЗК правилно е приела, че установена в ЗОП процедура за работа на оценителната комисия е стриктно спазена - изчерпателно са описани нередовностите, които е следвало да се отстранят и точно се е придържала към надлежно оповестените изисквания и условия на възложителя. Ето защо релевираните от жалбоподателя доводи за неизпълняемостта на изискването за съдържанието на препоръката и за секретността на изискваните данни законосъобразно не са приети от оценителната комисия, защото тя е обвързана от обявените и влезли в сила изисквания на възложителя. Относно съдържащия се аргумент в жалбата, предмет на съдебното производство, че оспореното решение на възложителя не е мотивирано, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Това възражение е изложено и пред КЗК и органът по преразглеждането е развил подробни съображения, които се споделят от съда. КЗК точно е констатирала, че в атакуваното решение на възложителя не са изложени подробни мотиви от възложителя, но той е изрично е вписал, че приема мотивите, посочени в протоколите на конкурсната комисия, като мотиви за своето решение. В конкретната хипотеза решението на възложителя съдържа всички реквизити, регламентирани от законодателя в чл. 11, ал. 2 от ЗОП, като основанията за издаване на акта не липсват - те се съдържат в предходни документи - в протоколите на конкурсната комисия и позоваването на мотивите, съдържащи се в тези протоколи прави процесното решение надлежно мотивирано. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата до съда пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,