Решение № 3057 от 9.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7296/2009 г.

Решение № 3057 от 9.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7296/2009 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 132, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВС, отм.). Образувано е по жалба на Стоян Янушев Кулев от гр. Сопот, Област Пловдив, против Заповед на министъра на отбраната на Република България (МЗ) № КВ-494/17.04.2009 г. Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваната МЗ, за извършени нарушения на военната дисциплина по смисъла на чл. 281, т. 13 и 14 от ЗОВС (отм.) и на основание чл. 282, т. 1, б. "и" и чл. 128в, т. 2 от с. з., министърът е наложил дисциплинарно наказание "уволнение" на жалбоподателя Кулов, прекратил е договорът му за кадрова военна служба (КВС), освободил го е от длъжност и КВС и го е зачислил в мобилизационния резерв. Недоволен от заповедта, Кулев я обжалва. Твърди, че същата е нищожна поради издаването й от лице без необходимата материална компетентност и неправилна поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на установената форма и несъобразяване с целта на закона. Моли отмяната й. Претендира за съдебните разноски по делото. Ответната страна - министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Върховният административен съд, състав на Пето отделение (ВАС), за да се произнесе, приема за установена следната фактическа обстановка: Жалбоподателят Кулев е бил кадрови военнослужещ, притежаващ военно звание "ефрейтор". С т. 3 от МЗ № ОХ-651/26.09.2008 г. той е бил включен в състава на контингента от Въоръжените сили на РБ за участие в операцията на Международните сили за поддържане на сигурността в Афганистан (Контингента). С т. 2 от МЗ № ОХ-7/7.01.2009 г. министърът е забранил употребата на алкохол в служебно време от кадровите военнослужещи в Министерство на отбраната (МО), Българската армия (БА), включително по време на полеви занятия, учения, участие в международни операции и мисии. При установяване на такова нарушение министърът е разпоредил провинилият се военнослужещ да бъде отстраняван от служба и да му бъде налагано дисциплинарно наказание "уволнение". На 9.03.2009 г., по сигнал за употребен алкохол от кадрови военнослужещи от Контингента, разследващият офицер к-н Николов, в присъствието на командира на ротата, командира на взвода и двама старши специалисти от "Военна полиция", е извършил проверка в района на база "Кайя", летище Кабул. Няколко от военнослужещите, вкл. жалбоподателя, при запитване от страна на проверяващите, са признали употреба на алкохол. След изследване с апарат "Дрегер" от страна на военните полицаи, е установена такава от 4-ма военнослужещи. Най-високо съдържание от 1,50 промила алкохол в кръвта, е установено при ефр. Кулев. Останалите трима са показали съдържание на алкохол под 0,40 промила. Били съставени протоколи за извършената проверка и резултатите от нея. От военнослужещите, при които е било установена употреба на алкохол, били взети писмени обяснения. Протоколите от резултатите на проверката били предадени от к-н Николов на националния командир на Контингента. Последният, преценявайки, че няма да са необходими, ги унищожил. Със Заповед на националния командир на Контингента № 137/27.03.2009 г., била образувана служебна проверка по случая. Определен бил състав на комисията, която да я извърши. Същият ден били взети писмени обяснения от Кулев, другите военнослужещи с констатиран алкохол и извършилите проверката военнослужещи. Проверката завършила със съставен на 27.03.2009 г. "Протокол от извършена допълнителна служебна проверка". Обобщавайки и анализирайки събраните данни, назначената комисия предложила на ефр. Кулев да се наложи наказание "уволнение". На 28.03.2009 г. националният командир на Контингента изпратил "Докладна записка" до заместник-началника на Генералния щаб (ГЩ) на БА, в която описал резултатите от проверката и собствените си действия по унищожаването на протоколите от извършената от к-н Николов проверка. На 31.03.2009 г. същият запознал Кулев със събраните в хода на проверката доказателства, резултатите от нея и предложението на комисията. Беседата завършила с възражения от страна на Кулев за това, че при изпробването с "Дрегер" резултатите били положителни поради употребената от него непосредствено преди проверката паста за зъби, съдържаща алкохол и изплакването на устната му кухина с глицерин. Отразил, че кръвна проба не му е вземана. Въз основа на резултатите от проверката, началникът на ГЩ на БА, съставил "Докладна записка" до министъра рег. № 24-01-578/13.04.2009 г. с която предложил налагане на съответни наказания на провинилите се военнослужещи, вкл. "уволнение" за Кулев. Била издадена обжалваната МЗ № КВ-494/17.04.2009 г. След изпращането й в поделение 42000, гр. Карлово в което Кулев служел, началникът на последното издал Заповед № 202 от 29.07.2009 г., с която отчислил военнослужещия от списъчния състав на частта, считано от 30.04.2009 г. При така установеното от фактическа страна, жалбата против МЗ № КВ-494/17.04.2009 г. се явява неоснователна. Първият довод на Кулев против заповедта е за нейната нищожност, предвид липса на материална компетентност на издателя на този административен акт. Позовавайки се на разпоредбите на чл. 130, ал. 3 от ЗОВС (отм.), чл. 125, ал. 7 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС, отм.) и чл. 17 от Инструкция № 11/29.06.2001 г. за кадрова работа в МО, издадена от министъра на отбраната, жалбоподателят твърди, че министърът няма правомощия да прекрати договора му за КВС. Доводът е неоснователен. Съгласно чл. 130, ал. 3 от ЗОВС (отм.), "Освобождаването от кадрова военна служба и прекратяването на договора за кадрова военна служба на сержантите, а за Военноморските сили - на старшините и войниците, се извършват със заповед на длъжностните лица, упълномощени от министъра на отбраната". Т. е. министърът упълномощава лицата, които могат да освобождават от КВС и да прекратяват сключените договори за такава на сержантите. Тълкувайки тази норма се стига до извод, че за да оправомощи когото и да е да извърши тези действия, министърът сам трябва да притежава тези права. Това впрочем пряко следва и от нормата на чл. 35, ал. 1, т. 4 от ЗОВС (отм.), съгласно която министърът "ръководи кадровата политика и отговаря за окомплектоването на БА с личен състав ...". Не води до друг извод и нормата на чл. 125, ал. 7 от ПКВС (отм.) по две причини: на първо място тази норма ("Дисциплинарното наказание "уволнение" се налага от длъжностните лица, имащи правата да освобождават от КВС кадровите военнослужещи") не противоречи на цитираните разпоредби от ЗОВС (отм.) и на второ - това е норма от акт, който е издаден по прилагането на ЗОВС (отм.) и който не може да му противоречи. Последните доводи се отнасят изцяло и до разпоредбата на чл. 17 от Инструкция № 11/29.06.2001 г. за кадрова работа в МО, която фактически преповтаря чл. 125, ал. 7 от ПКВС (отм.). Неоснователен е и доводът за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Видно от цитираната последователност на действията на длъжностните лица от състава на контингента, извършването на служебната проверка, вкл. установяването на извършеното нарушение, отговаря изцяло на съответните, приложими за такива случаи норми на ЗОВС (отм.) и ПКВС (отм.). Проведена е и изрично посочената като липсваща такава "беседа по чл. 133 от ПКВС". Протоколът от нея е приложен на л. 45 от делото. Допуснати нарушения на процедурата по служебната проверка ВАС не установи. По делото не са представени единствено съставените от извършилите проверката за употреба на алкохол от българските военнослужещи на територията на база "Кайя". Тяхното съществуване обаче не е оспорено от жалбоподателя и се установява от данните, събрани по време на служебната проверка и показанията на разпитаните от съда военнослужещи к-н Николай Николов и с-т Андрей Методиев. В жалбата на Кулев се набляга на обстоятелствата, че: а/ проверката била извършена с уред "Дрегер", за който няма данни да е бил редовно тариран; б/ попълнени били протоколи, съставени на английски език; в/ проверката била извършена непосредствено след употреба на паста за зъби и вода за уста, съдържащи алкохол, което е повлияло на показанията на уреда и в/ не е взета кръвна проба на военнослужещия, която единствена може да покаже със сигурност съдържанието на алкохол в кръвта му. Така развитите доводи са неоснователни по следните причини: Цялостната преценка на събраните по делото доказателства сочи, че Кулев действително е употребил алкохол преди проверката, извършена вечерта на 9.03.2009 г. Видно от показанията на разпитаните свидетели Николов и Методиев е, че същите са проверили първо групата военнослужещи, които сами са признали употреба на алкохол. Сред показанията на същия прибор, с който са проверени всички военнослужещи, най-високо е показаното за Кулев, по-ниско за другите 3-ма военнослужещи и нулево - за останалите, вкл. командира на взвода ст. л-т Михайлов. Посочените факти се потвърждават от дадените писмени обяснения по време на служебната проверка от командира на ротата к-н Цветков, к-ра на взвода ст. л-т Михайлов, военните полицаи с-на Л. Мирчев и с-т Методиев и проверените военнослужещи р-к Иляз Халил, ефр. Филип Шатавчиев и ефр. Пламен Митевски. Различните резултати на проверяваните и техните цифрови стойности са установени неколкократно чрез обясненията на к-н Николай Николов, к-н Николай Цветков, с-на Л. Мирчев и с-т А. Методиев. Видно от обясненията на р-к Халил и ефр. Шатавчиев, те също са използвали паста за зъби и вода за уста, за каквито твърди жалбоподателя, но резултатите за алкохолното съдържание в кръвта им са повече от три пъти по-ниски от тези на Кулев. При това, прави впечатление, че при даването на писмените обяснения от Кулев по време на проведената с него беседа на 31.03.2009 г., той е твърдял употребата на "глицерин" (вж. л. 45 от делото), а не на "течност за лекуване на венците "Листерин", съдържаща алкохол", каквото е твърдението в жалбата му. Вземането на кръвна проба не е задължение на проверяващите, а право на проверяваните. Видно от всички доказателства от служебната проверка е, че никой от проверените военнослужещи не е поискал извършването на такава, което е естествено при положение, че самите те, още преди проверката с "Дрегер", са признали употребата на алкохол. Неоснователни са и доводите, че в обжалваната МЗ "...липсва конкретно и точно описание на фактическата обстановка...", както и в какво се състоят вредните последици. Фактическата обстановка е точно и коректно, макар и кратко, посочена в абз. 3-ти на заповедта и ВАС не счита за необходимо да я преповтаря. Вредните последици са ноторни, с оглед естеството на задачите, които изпълнява контингента български войски по време на военна мисия в чужда страна. Освен това, те са описани в т. 3 от Протокола от извършена допълнителна служебна проверка, приложен на л. 40 от делото. По изложените съображения, жалбата като неоснователна следва да се отхвърли, поради което и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Пето отделение,