Решение № 7225 от 22.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6957/2011 г.

Решение № 7225 от 22.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6957/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на община Ловеч, гр. Ловеч, ул. "Търговска" № 22, представлявана от кмета на общината, срещу решение № 55 от 15.04.2011 г. на Административен съд, гр. Ловеч, постановено по административно дело № 311/2010 г.

С обжалваното решение съдът отменил заповед № 1402 от 02.12.2010 г., с която е обявено класирането и е определен изпълнител на "Градска автобусна линия № 3" в обявения от община Ловеч конкурс за разпределение и възлагане на превозите по общинската транспортна схема по реда на Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществен превоз на пътници с автобуси, преписката е върната на административния орган за ново произнасяне и община Ловеч е осъдена да заплати на едноличен търговец "Гиптон - Галин Петров" 400, 00 лв. разноски по делото.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не обсъдил всички доказателства по делото и направил погрешни изводи. Не отчел, че за едновременно обслужване на автобусните линии/пакети от линии, за които едноличен търговец "Гиптон - Галин Петров" участва са необходими деветнадесет броя автобуси, които търговецът няма, което е основание да не се оценят направените от него предложения. Не отчел, че със заповед № 1170 от 15.10.2010 г. на кмета на общината са определени началните часове на тръгване и на пристигане на автобусите по автобусните линии, както и необходимият брой автобуси за всяка линия/пакет от линии. Тази заповед е неразделна част от конкурсната документация, тя представлява технически изисквания и несъобразяването с тях е абсолютно основание за отстраняване от конкурса. Съдът не отчел, че не съществува механизъм кандидатът да бъде класиран за една линия, тъй като разполага само с толкова автобуси и да се извърши класиране за останалите, тъй като това би означавал предпочитано, субективно класиране и възможност кандидата да избира за коя линия да подпише договор и за коя да се откаже, което е нарушение на принципа на равнопоставеност, свобода и лоялна конкуренция. Неправилно съдът приел, че в протокола правното основание било неправилно. От изчерпателно изложеното фактическо основание за отстраняването и от посоченото в документацията правно основание може да се направи ясен извод за обстановката по заповедта. Неправилно съдът приел, че е налице нарушение на процедурата, тъй като не отчел, че чл. 24 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществен превоз на пътници с автобуси (Наредба № 2) не сочи, че комисията е органът, който отстранява кандидата, а протоколът на комисията бил приет от кмета на общината. Кметът мълчаливо приел предложението на комисията за отстраняване на кандидата като заповедта за класиране съдържа имплицитно одобрението на кмета по отстраняването. Счита, че не е налице незавършен фактически състав, както приел съда, тъй като органът може да се произнесе по различен начин. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което отхвърли жалбата на едноличен търговец "Гиптон - Галин Петров". Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Станислава Давидова, Адвокатска колегия, гр. Ловеч.

Ответниците по касационната жалба - Галин Петров, действащ като едноличен търговец с фирма "Гиптон - Галин Петров", и Михаил Масларов, действащ като едноличен търговец с фирма "МКМ - Михаил Масларов", не вземат становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че при провеждане на конкурсната процедура е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което довело до незаконосъобразност на заповедта на кмета. Едноличният търговец "Гиптон - Галин Петров" бил отстранен от участие без да са налице основанията за това и без да бъде взето решение по предложението на комисията, а офертата му не била разгледана, оценена и класирана, което противоречи на чл. 24 и 25 от Наредба № 2. Счита, че съдът не допуснал нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, а постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, участвала в първоинстанционното производство, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

За да се произнесе съдът приел от фактическа страна, че:

1. С решение № 500 от 29.04.2010 г. общински съвет Ловеч, утвърдил общинската транспортна схема на община Ловеч и открил процедура за провеждане на конкурс за разпределяне и възлагане на превозите от общинската транспортна схема на общината.

2. С решение № 524 от 27.05.2010 г. общинският съвет утвърдил условията за допускане до участие в конкурсите за възлагане на обществени превози на пътници от общинската транспортна схема, критериите за оценка на кандидатите, упълномощил кмета на общината да назначи комисия за провеждане на конкурса и му делегирал изпълнението на всички нормативно определени функции за провеждането на конкурса и сключването на договори със спечелилите кандидати.

3. Със заповед № 1170 от 15.10.2010 г. кметът на общината наредил провеждането на конкурс за разпределение и възлагане на превозите по утвърдената от общински съвет Ловеч общинска транспортна схема. Със заповедта определил градските автобусни линии с начален и краен час на маршрута и утвърдил конкурсната документация. В т. II. 4 на конкурсната документация било посочено, че "В конкурса не могат да се подават предложения за извършване на превози с автобуси, с които кандидатът е спечелил друг конкурс и е сключил договор.". В т. V. 2. било посочено, че "Ако кандидатът участва в конкурса за няколко пакети линии, подава само един плик А, в който поставя изискваните документи по раздел VI от документацията и толкова броя запечатани и надписани плик Б - "Предложение образец", за колкото автобусни линии участва." В т. VIII. 2 било посочено, че се отстранява от участие кандидат, който "е подал предложение, което е непълно и/или не отговаря на предварително обявените от възложителя условия вв документацията".

4. Със заповед № 1343 от 19.11.2010 г. била определена комисия за провеждане на конкурса.

5. Оферта за участие в конкурса подал Галин Петров, действащ като едноличен търговец "Гиптон - Галин Петров", вх. № КОбГС-198 от 19.11.2010 г.

6. На 22.11.2010 г. комисията разгледала, оценила и класирала кандидатите. При отваряне на плик А на Галин Петров комисията установила, че всички необходими документи и приложения са приложени и допуснала участника до следващия етап на оценяване. След отваряне на пликове Б комисията установила, че кандидатът разполага с общо четири броя автобуси, а кандидатства за осем линии и пакет от линии, сред които и "градска автобусна линия № 3" за едновременното обслужване на които е необходимо да разполага с тринадесет основни автобуса. На това основание комисията приела, че предложението е непълно и неотговарящо на изискванията - хипотеза по т. VIII. 2. Въз основа на това взела решение на основание чл. 23, ал. 2 от Наредба № 2, с което "предлага за отстраняване от процедурата" участника.

7. Със заповед № 1402 от 02.12.2010 г. на заместник кмета на общината, оправомощен надлежно със заповед № 1386 от 30.11.2010 г., било обявено класирането и определен изпълнител на "градска автобусна линия № 3". В заповедта не се съдържа изрично волеизявление за обявяване на недопуснатите до участие кандидати, но протокола на комисията е изрично посочен в мотивите на заповедта.

8. Съдът назначил и приел съдебна експертиза, която установила, че ако кандидатът би бил допуснат до оценяване би бил класиран на второ място.

Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът приел от правна страна, че по делото нямало доказателства предложението на едноличния търговец да е непълно в смисъл да не съдържа всички необходими документи, а в документацията нямало условие кандидатите да участват само за такъв брой и видове автобусни линии, които биха могли да обслужват едновременно с всички свои транспортни средства, нито се предвиждало при кандидатстване за няколко линии и пакети от линии те да се третират като една позиция с общ брой автобуси, равен на сбора от необходимите автобуси за всички линии. Приел, че били допуснати две съществени процесуални нарушения - кандидатът бил отстранен без фактически и правни основания (посоченото от комисията правно основание за недопускане - чл. 23, ал. 2 Наредба № 2 било неотносимо към фактическата обстановка) и комисията не приела нарочно решение за отстраняването на кандидата, а само взела решение да предложи отстраняването му, поради което бил налице незавършен фактически състав по отстраняване на кандидата. Въз основа на това направил извод, че като одобрил класирането при наличие на съществени нарушения кметът на общината вместо да върне материалите на комисията за довършване на производството, издал незаконосъобразен акт, поради което го отменил.

Крайният извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на делото факти и касационната инстанция ги приема като правилно, точно и пълно доказани така, както са изложени по-горе. Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон, т. е. досежно правилната преценка на тези факти и подвеждането им към релевантната правна норма. Две са фактическите обстоятелства, които са мотивирали съда да приеме незаконосъобразност на оспорената заповед № 1402 от 02.12.2010 г. на кмета на община Ловеч: основанието за отстраняването на Галин Петров, действащ като едноличен търговец, и валидността на решението на комисията за отстраняване на кандидата.

По основанието за отстраняване на търговеца:

Комисията приела, че търговецът не отговаря на изискванията, посочени в документацията, тъй като броят на декларираните в неговото предложение автобуси не отговаря на необходимия брой автобуси за обслужване на всички линии, за които участва в конкурса. "Началните часове на маршрутните разписания по линиите, за които участва, съвпадат и е невъзможно същите да бъдат обслужени с четири автобуса". Това правело предложението му непълно и неотговарящо на предварителните изисквания. Съдът приел този мотив на Комисията за неоснователен, тъй като в документацията няма изискване кандидатите да участват само за такъв брой и видове автобусни линии, които биха могли да обслужват едновременно с всички свои транспортни средства. Този негов извод е правилен. Видно от приетите от общинския съвет с решение № 524 от 27.05.2010 г. условия за допускане до участие в конкурса в тях не фигурира изискване кандидатите да участват задължително едновременно за всички или за определен от органа набор от линии, визирани в утвърдената общинска транспортна схема. Следва да се посочи, че именно утвърдените от общинския съвет условия са определящи, защото той е възложител по смисъла на чл. 16в от Наредба № 2. Посочените в заповедта на кмета условия, само повтарят одобрените от общинския съвет условия и дори и да е налице различие между двата акта, то релевантно е решението на общинския съвет. В случая заповед № 1170 от 15.10.2010 г. на кмета на общината, с която нарежда провеждането на конкурса, изцяло и коректно повтаря условията за участие и между тях няма изискване за едновременно изпълнение на превоз по всички линии или по всички линии, за които кандидатът кандидатства. Напротив, видно от заповедта обособени са пет градски автобусни линии и осем комбинирани междуселски линии. Кандидатстването за всяка от тях е самостоятелно и не е обвързано от условия, за едновременно кандидатстване за няколко свободно определени от кандидата или от възложителя линии още по-малко от условие, да е налице фактическа възможност за едновременно изпълнение на услугата по всички линии, за които се кандидатства. Този факт е безспорен и от съдържанието на оспорената заповед № 1402 на кмета - тя има за предмет само една линия - градска автобусна линия № 3. Тя няма за предмет пакет от линии.

Следва да се посочи, че този подход на възложителя съответства изцяло на изискването на Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23.10.2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/69 и (ЕИО) № 1170/70 на Съвета (Регламент (ЕО) № 1370/2007) при осъществяване на обществения пътнически превоз да се гарантира предоставянето на услуги от общ интерес при минимум нарушение на конкуренцията (виж рецитал 2 и чл. 86, § 2 от Договора за създаване на Европейската общност, респективно сегашния чл. 106 от Договора за функциониране на Европейския съюз). Ако се приеме за правилен мотива на комисията означава, че априори достъпът до конкурса е ограничен за малките фирми, които разполагат с по-ограничен брой техника, но която техника отговаря на качествените и количествени изисквания за обслужване на една линия, т. е. ограничава се конкурентния натиск върху пазара и се създават условия за извършване на обществената услуга не на най-икономичната и изгодна за обществото цена. Следва ясно да се направи разлика между изискването за количествен и качествен ресурс за изпълнение на линията, за която се кандидатства и количеството техника, с която по принцип разполага кандидата. Ако, той е кандидатствал за няколко линии, всяка от които самостоятелно е в състояние да обслужи, то негово е правото, ако бъде класиран за повече от една линия да прецени, коя линия да избере. С оглед на това неоснователно е твърдението на касатора, че това щяло доведе до "нарушение на принципа на равнопоставеност, свобода и лоялна конкуренция", тъй като кандидатът щял да избира за коя линия да подпише и за коя да откаже и това щяло да направи класирането субективно (каквото и да значи това).

Първо, следва да се посочи, че всеки кандидат, в точа число и класираният на първо място има право да реши дали да подпише договор или не - това е негово субективно право. Определянето на даден кандидат за спечелил конкурса поражда за него само субективното право да се сключи договор, не му създава правно обезпечено със силата на държавната принуда задължение да сключи такъв. Обществените отношения по повод осъществяването на обществената услуга - пътнически превоз чрез автомобилен транспорт, е публична дейност в обществен интерес, която, в различните етапи на реализирането си се регулира с различни методи - метода на власт и подчинение до момента на определяне на класирания на първо място кандидат, и метода на административно договаряне, в процеса на сключване и изпълнение на договора за услугата. Няма нищо незаконосъобразно, нищо неморално и нищо, противоречащо на конкуренцията икономическият оператор сам да определи коя от потенциално предоставилите му се възможности е най-изгодна за него и именно нея да избере да осъществи. Колкото повече свобода се предоставя на икономическите субекти в процеса на осъществяване на административно-договорната дейност, чрез която се реализират целите на дадена държавна политика, толкова повече това е в съответствие с принципите на демократичната, на правовата държава, тъй като с по-малка регулаторна намеса на държавата се постига задоволяване на обществения интерес.

Следователно за никакво непълно и неотговарящо на изисквания предложение не става въпрос и ирелевантен е аргументът на касатора, че началните часове на маршрутните разписания съвпадали. Кандидатът няма да изпълнява всички линии едновременно, а само тази от тези, за които е избран, за която прецени, че съответства в най-пълен обем на интересите му. Относно другите линии, за които е избран нормативната уредба е ясна - чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 разпорежда, че де сключва договор с втория класиран кандидат. В случая, както правилно и обосновано приел съда, отстраняването на кандидата е на основание, което не фигурира в конкурсната документация, поради което е незаконосъобразно. Това е съществено нарушение на материалноправните разпоредби, защото са нарушени не процедурни норми, а материалноправната норма на чл. 25 от Наредба № 2, чието съдържание в пълен обем се разкрива чрез законодателната техника на препращане към чл. 22 и към конкретното съдържание на приетите от възложителя условия.

Видно от изложеното, съдът, като приел, че Галин Петров, действащ като едноличен търговец, неправилно е отстранен от процедурата, направил правилен и обоснован, в съответствие с фактите и правото извод.

По законосъобразността на решението на комисията за отстраняване на кандидата:

Комисията, след като установила релевантните според нея факти, приела решение, с което на основание чл. 23, ал. 2 от Наредба № 2 предложила за отстраняване търговеца Галин Петров от процедурата. Съдът приел, че е налице недовършен фактически състав на отстраняването, тъй като комисията е компетентният орган да отстрани участника. Тя формирала становище по фактите, но не го обективирала в нарочен акт, а посоченото от нея правно основание е неправилно. Вярно е, че посоченият от комисията чл. 23, ал. 2 отНаредба № 2 не е правното основание, на основата на което тя може да постанови акт за отстраняване на участник. Такова, per argumentum a contrario е разпоредбата на чл. 25 във връзка с утвърдените от общинския съвет условия. Трябва предложението на кандидата да е непълно или да не отговаря на приетите и предварително обявени от възложителя условия, за да се отстрани участник от конкурса. Вярно е също, че комисията не формулирала правилно диспозитива на решението си - тя няма на кого да предложи отстраняването, а след като е формирала надлежно воля за това е следвало да приеме диспозитив за отстраняване. В случая тя не е сторила това. Но това нарушение не е съществено, тъй като не от формализирания диспозитив на акта на комисията, която е само помощен орган и чиито решения не подлежат на самостоятелен съдебен контрол, следва засягането на правата и законните интереси на отстранения търговец. Това следва от фактическите действия на комисията, които са намерили обективиран израз в заповедта на кмета, с която е определен изпълнител на услугата. В случая не става въпрос за незавършен фактически състав, защото и без прецизен диспозитив фактическият състав на отстраняването е завършен с приемането от кмета на протокола на комисията и издаването на заповедта за класиране на кандидатите. Вярно е, че би било правно прецизно комисията да постанови нарочно свое решение, с което да отстрани участника като изложи мотиви, тъй като те, по силата на включването на протокола на комисията в мотивите на заповедта за обявяването на класирането, стават неразделна част от акта по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2. Но в случая комисията изложила подробни мотиви именно благодарение на които съдът успял да извърши контрол за законосъобразност на извода й за отстраняване на кандидат. Т. е. непрецизността на изказа не се е отразил на мотивираността на решението й, а от там и на мотивираността на оспорената заповед. Въпросът е в материалната незаконосъобразност на този мотив, което води до незаконосъобразност на отстраняването и на оспорената заповед.

Видно от изложеното съдът правилно приел, че едноличният търговец Галин Петров неправилно е отстранен от участие в конкурса за градска автобусна линия № 3. Макар неправилно да приел, че е налице незавършен фактически състав по неговото отстраняване с непроизнасянето на комисията, крайният извод на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед е правилен, постановен в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Съдът правилно отменил заповед № 1402 от 02.12.2010 г. и върнал преписката на административния орган за произнасяне съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Органът следва да повтори само тези действия, които са незаконосъобразни, а именно от отстраняването на кандидата. Фактът, че в хода на съдебното производство съдебната експертиза извършила оценка на предложенията на кандидатите и класиране не лишава кандидата от правен интерес за оценка на предложенията и ново класиране, тъй като най-малкото съществува потенциалната възможност класираният на първо място кандидат да не подпише договор в срока по чл. 26, ал. 2 Наредба № 2, поради което органът да е длъжен да подпише такъв с втория кандидат - видно от доказателствата по делото кандидатите за тази градска линия са двама.

С оглед на горното съдът счита инвокираните от касатора отменителни основания за неоснователни в частта досежно основанията за отстраняване на кандидата и за основателни в частта, досежно непрецизния диспозитив на решението на комисията. Основателността на един от доводите за касационното основание - противоречие с материалния закон, макар да се е отразила на правилността на мотивите, не се е отразила на правилността на самия съдебен акт. Що се отнася до касационното основание за допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила, то същото е необосновано - налице е само твърдение, което не е подкрепено с никакви доводи. Независимо от това, при извършената служебна проверка касационната инстанция не констатира в хода на съдебното производство съдът да е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила, които да са основание за отмяна на решението. Вярно е, че от поставените на вещото лице задачи само изясняването на тази по т. 3 изисква специални знания, а останалите са въпроси, свързани с приложението на закона - установяване на фактите по делото и подвеждането им под хипотезата на релевантната правна норма. Но доколкото съдът не е обосновал изводите си със заключението на вещото лице, с изключение на този по т. 3, то това нарушение в конкретния случай не е съществено. При неоснователност на касационните основания и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 АПК съдът счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от делото направеното от касатора искане за присъждане на разноски не следва да бъде уважавано. Ответниците по делото не са поискали присъждан на разноски, поради което такива не следва да бъдат присъдени от съда.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1, предложение първо във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд