Решение № 10590 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4084/2018 г.

Решение № 10590 от 16.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4084/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", гр. С., бул. "К. А.. Д." №... срещу Решение № 611 от 2.02.2018 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 4059/2017 г.

С обжалваното решение съдът отменя Решение № ФК-ОПАК-20 от 30.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", с което на основание чл. 73, ал. 1 - 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове на Националната агенция за приходите е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор от 28.09.2012 г. със "С." ЕООД и 2 % върху допустимите разходи по договор от 19.02.2013 г. с "М. С." ООД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът е приел, че констатираните от органа нарушения не съставляват нередност.

Съдът неправилно е приел, че определянето на срок за закупуване на документация по-кратък от 80 % от срока за получаване на оферти не е нарушение, като не е съобразил, че за него е предвидено определяне на финансова корекция в т. 4 на Насоките на Европейската комисия за финансови корекции за разходи, финансирани от Европейския съюз на принципа на споделеното управление в областта на обществените поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. (Насоките), съответно т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.). Същото представлява необорима презумпция, а самото действие е състава на нарушението.

Позовава се на чл. 39, (1) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), на вертикалния директен ефект и прякото действие на директивата и счита, че противоречието на чл. 28, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.) с правото на Европейския съюз не изключва нарушението.

По отношение на нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) сочи, че съдът неправилно е тълкувал разпоредбата като не е отчел, че изискването за минимум три договора, всеки от които на стойност минимум 20 000 лв. с данък върху добавената стойност за една година, през последните три години до датата на подаване на офертата не е релевантно за доказването на опит, поради което е ограничително.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди Решение № ФК-ОПАК-20. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от процесуален представител Р. Ц..

1. Ответникът по касационната жалба - Националната агенция за приходите, счита същата за неоснователна. Първоинстанционното съдебно решение е правилно.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Б. Ц..

3 . Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Първоинстанционното съдебно решение е правилно, в съответствие с доказателствата по делото и разпоредбите на закона.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 3.02.2011 г. Националната агенция за приходите и Министерството на финансите, Управляващ орган на Оперативна програма "Административен капацитет", сключват договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за финансиране от Европейския социален фонд на проект "Надграждане на Системата за управление на приходите чрез разработване на софтуерно приложение в подкрепа на контролната дейност на Националната агенция за приходите - Информационна система "Контрол" на обща стойност 2 973 716,87 лв. и размер на безвъзмездната помощ равен на размера на допустимите разходи.

1. На 21.02.2012 г. директорът на Дирекция "Правна" в Централното управление на Националната агенция за приходите открива процедура за провеждане на обществена поръчка по реда на чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.) - открита процедура, с предмет "Надграждане на Системата за управление на приходите чрез разработване на софтуерно приложение в подкрепа на контролната дейност на Националната агенция за приходите - Информационна система "Контрол".

Обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път до Агенцията за обществените поръчки като в него е посочено, че на 18.02.2012 г. е изпратено предварително обявление; срока за получаване на документи и достъпа до документи е 27.03.2012 г., 17,30 часа; документацията може да се закупи в деловодството на Централното управление срещу представяне на документ за платена цена.

1. На 8.05.2012 г. директорът на Дирекция "Правна" в Централното управление на Националната агенция за приходите открива процедура за провеждане на обществена поръчка по реда на чл. 16, ал. 8 ЗОП (отм.) - открита процедура по опростени правила, с предмет извършване на устни и писмени преводи и легализация на документи за нуждите на Националната агенция за приходите.

Обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път до Агенцията за обществените поръчки като в него е посочено, че на 28.02.2012 г. е изпратено предварително обявление; документацията се получава в деловодството на Централното управление срещу представяне на документ за платена цена в срок до 4.06.2012 г., 17,30 часа.

Предметът на поръчката е конкретизиран на: 1.) извършване и предоставяне на качествени и професионални писмени и устни преводи по време на работни срещи, семинари, обучения, командировки и други служебни мероприятия на Националната агенция за приходите на цялата територия на България и чужбина на следните езици: английски, френски, немски и руски (I група), испански, италиански, румънски, гръцки, турски, полски, чешки и словашки (II група); и 2.) легализация и заверка на документи.

В т. III. 2.3.1. "Технически възможности" на обявлението възложителят изисква "списък на основните договори (всеки от които на стойност над 20 000 лв. с ДДС за една година) за представяне на устни и писмени преводи, изпълнени през последните три години до датата на подаване на офертата, включително датите на влизане в сила и приключване на договорите, стойностите за всяка отделна година и получателите, подредени по обема на поръчките, придружен от препоръки за добро изпълнение на поне 3 от тях, издадени след датата на приключване на договорите (списъкът се попълва съгласно приложения към документацията образец)".

1. Комисията по обществената поръчка с предмет извършване на устни и писмени преводи и легализация на документи за нуждите на Националната агенция за приходите при оценка на офертите по подпоказател К8 "Цена за спешен писмен превод на стандартна страница" и по подпоказател К9 "Отстъпка, предоставяна при устни преводи при наемане на един преводач или екип от преводачи за повече от два дни" установява предложена от трима участника за първия подпоказател и от един участник по втория цена с 20% по-благоприятна от средната стойност на предложената от останалите, но не изисква обосновка с оглед на чл. 70, ал. 1 ЗОП - Протокол № 5 и 6.

1. На 28.09.2012 г. Националната агенция за приходите сключва със "С." ЕООД договор с предмет извършване на устни и писмени преводи и легализация на документи за нуждите на Националната агенция за приходите на стойност 70 000,00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 19.02.2013 г. Националната агенция за приходите сключва с "М. С." ООД договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Надграждане на Системата за управление на приходите чрез разработване на софтуерно приложение в подкрепа на контролната дейност на Националната агенция за приходите - Информационна система "Контрол" на стойност 1 496 000,00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 26.01.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет" уведомява Националната агенция за приходите за установени нарушения при възлагането на обществените поръчки по договор със "С." ЕООД от 28.09.2012 г. и с "М. С." ООД от 19.02.2013 г.

1. На 12.02.2017 г. Националната агенция за приходите представя възражение.

1. На 30.03.2017 г., с Решение № ФК-ОПАК-20, издадено на основание чл. 73, ал. 1 - 3 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет" определя на Националната агенция за приходите финансови корекции по:

а) договор с "М. С." ООД от 19.02.2013 г. за нарушение на т. 4 от Насоките, съответно т. 4 от Методологията (отм.) поради недостатъчен срок за закупуване на документацията - срокът представлява 77,78 % от законосъобразния срок за получаване на оферти, в размер на 2 % от допустимите разходи по договора;

б) договор със "С." ООД от 28.09.2012 г. за нарушение на:

т. 4 от Насоките, съответно т. 4 от Методологията (отм.) поради недостатъчен срок за закупуване на документацията - срокът представлява 74,04 % от законосъобразния срок за получаване на оферти, в размер на 5% от допустимите разходи по договора;

чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм., редакция от Д. вестник, бр. 33 от 27.04.2012 г.) и т. 9 от Насоките, съответно т. 9 от Методологията (отм.), в размер на 5 % върху допустимите разходи по договора;

чл. 70, ал. 1 ЗОП (отм.) и т. 13 от Насоките, съответно т. 13 от Методологията (отм.), в размер на 5 % от допустимите разходи по договора.

като на основание чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.) определя една финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по договора.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че Националната агенция за приходите има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като спорът по делото е досежно втория елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, (36) от Регламент № 1303/2013. Съдът приема, че органът твърди две нарушения: на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) - по отношение и на двете обществени поръчки, и на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) - по отношение на обществената поръчка със "С." ЕООД.

1. По отношение на нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.):

Съдът приема, че приетото съотношение на сроковете по двете обществени поръчки - 77,78 % и 74,04 %, няма нормативна основа в Закона за обществените поръчки (отм.). Недостатъчният срок е въведен като нарушение с т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Действащата към процесния период разпоредба на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) не е в съответствие с чл. 39 от Директива 2004/18, поради което непълното или неправилно транспониране на правото на Съюза не може да породи задължение за засегнатото лице. С оглед на това съдът приема, че не е налице нарушение на правото на Съюза, т. е. липсва елемент от фактическия състав на нередността.

1. По отношение на нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.):

Съдът приема, че граматическото тълкуване на т. III. 2.3.1. "Технически възможности" установява, че минималното изискване към участниците е минимум три договора през последните три години, т. е. общо три или повече до датата на подаване на офертата. Това тълкуване не дава основание да се приеме, че за всяка година участниците следва да са изпълнили минимум по три договора на стойност над 20 000 лв. По делото няма доказателства за отстраняване на участник на това основание, а предмета на обществената поръчка налага за поставеното изискване изпълнителят да разполага с определен капацитет, кадрова и ресурсна обезпеченост.

Съдът приема, че органът не е формирал собствени мотиви, а е възприел мотивите на одитиращия екип.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на Решение № ФК-ОПАК-20 и го отменя.

Изводът на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Излага доводи за неправилно тълкуване и приложение на чл. 64, ал. 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

1. По приложимото право:

Доводите на касатора и мотивите на първоинстанционния съд налагат съдът преди да се произнесе по доводите на касатора да посочи следното досежно приложимото право:

Процесният договор за безвъзмездна финансова помощ е сключен на 3.08.2012 г. Това значи, че той е договор за безвъзмездна финансова помощ в рамките на програмния период 2007 г. - 2013 г. Към датата на издаване на Решение ФК-ОПАК-20 - 30.03.2017 г., е вярно, че основният акт, който в правото на Европейския съюз регламентира правоотношенията, свързани с предоставянето на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурните и инвестиционни фондове е Регламент № 1303/2013 г. Но съгласно чл. 152, (1) от Регламент № 1303/2013 г. по отношение на предоставената в програмен период 2007 г. - 2013 г. безвъзмездна финансова помощ приложение продължава да намира Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 г. (Регламент № 1083/2006).

С оглед на това приложим към процесния договор за безвъзмездна финансова помощ е не Регламент № 1303/2013, а Регламент № 1083/2006. Релевантната за предмета на спора дефиниция на нередност е тази, дадена в чл. 2, (7) от Регламент № 1083/2006, дефиницията на бенефициер - тази, дадена в чл. 2, (4), задълженията на държавата за установяване на нередност и за определяне на финансови корекция са в чл. 98. И органът, и съдът са длъжни да се позовават на относимите регламенти, независимо, че съдържанието на разпоредбите на чл. 2, (4), (7) и чл. 98 от Регламент № 1083/2006 са твърде сходни с разпоредбите на чл. 2, (10), (36), (37) и чл. 143 от Регламент № 1303/2013.

Наред с това Насоките на Комисията на Европейския съюз са акт, приет на основание чл. 99 и 100 от Регламент № 1083/2006, който Комисията прилага по отношение на държавите членки, а не акт, който държавите членки прилагат по отношение на конкретните бенефициери. От факта, че в т. 1.1. на Н. К. препоръчва на компетентните органи в държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригирането на откритите от тях нередности, освен когато прилагат по-строги стандарти, не значи приложимост на Насоките. С оглед на това направеното от органа позоваване в акта и на Насоките е ирелевантно.

1. По нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.):

Съдът приема, че твърдяното от органа нарушение по отношение и на двете обществени поръчки е на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Преди всичко следва да се посочи, че органът не е приел нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). Напротив. В мотивите си изрично сочи, че бенефициерът не е допуснал нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.). Нарушението, което органът приема за осъществено и с оглед на това за основание за установяване на нередност и за определяне на финансова корекция е на т. 4 от Насоките, съответно т. 4 от Методологията (отм.). Н. М. (отм.) не е нормативен акт, който установява нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.). Тя е акт, който регламентира определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки. Това значи, че нарушенията са само и единствено на разпоредби на Закона за обществените поръчки, а Методологията (отм.) регламентира свързаните с тези нарушения нередности и определяните за тях финансови корекции. Без да е установено нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) не може да се прилага Методологията (отм.), защото тя свързва нарушението на закона с определения размер на финансовата корекция.

Наред с това Методологията (отм.) не създава никаква необорима презумпция както твърди касаторът за нарушение. По своята правна същност презумпциите са допустимо от закона доказателство - чрез тях се установява доказателствената даденост на един недоказан факт. Те са доказателствено средство за установяване на юридически факти, по отношение на които се прилага приетото за нормално развитие на съответните отношения. Целите, предназначението и функциите на презумпциите са само и единствено процесуално (производствено) доказателствени.

Съгласно чл. 39, ал. 1 АПК доказването пред административния орган става с всички доказателствени средства, които не са забранени със закон, освен ако специален закон предписва доказването на някои факти и обстоятелства да се извършва с други средства. Следователно, презумпция може да се установява само в закон. Презумпция, при това и необорима, не може да се създава с нормативен административен акт какъвто е Методологията (отм.).

За какво органът приема приложимост на т. 4 от Методологията (отм.)?

Видно от доказателствата по делото двете обществени поръчки са проведени по реда на чл. 16, ал. 8 във вр. с ал. 4 ЗОП (отм.), т. е. открита процедура, като обществената поръчка завършила със сключването на договор със "С." ЕООД (наричана от тук нататък за улеснение обществена поръчка С), е по опростени правила. И по двете възложителят е изпратил предварително обявление по смисъла на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.), но в процедурата, завършила със сключване на договор с "М. С." ООД (наричана от тук нататък за улеснение обществена поръчка М) предварителното обявление е изпратено на 18.02.2012 г., т. е. без да са налице 52 дни преди датата на изпращане на обявлението - 21.02.2012 г., а за обществената поръчка С предварителното обявление е изпратено на 28.02.2012 г., т. е. повече от 52 дни преди датата на изпращане на обявлението - 8.05.2012 г.

С оглед на това по отношение на обществената поръчка М не са налице предпоставките по чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) за намаляване на срока от 52 дни, а по отношение на поръчка С са налице тези предпоставки, което значи, че срокът е намален на 36 дни законосъобразно.

Освен намалението по чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) срокът между обявлението и крайния срок за получаване на оферти може да бъде намален със 7 дни, когато обявлението е изпратено по електронен път - чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). В случая и двете обявления са изпратени по електронен път, поради което срокът за обществената поръчка М от 52 дни е намален законосъобразно на 45 дни, а срокът по обществената поръчка С - от 36 дни на 29 дни.

Съгласно чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), редакция към датата на обявяване на обществена поръчка М, съответно алинея 6 към датата на обявяване на обществена поръчка С, документи за участие могат да се закупуват до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите, съответно 7 дни за процедурата по опростени правила. В съответствие с тази законова разпоредба възложителят е определил за обществена поръчка М - при обявление от 21.02.2012 г., срок за закупуване на документи - 27.03.2012 г. и срок за подаване на оферти - 6.04.2012 г., а за обществена поръчка С - при обявление от 8.05.2012 г., срок за закупуване на документи - 28.05.2012 г. и срок за подаване на оферти - 4.06.2012 г. Следователно и по двете процедури възложителят е спазил изискването на закона като е осигурил 10, съответно, 7 дни между крайния срок за закупуване на документи и получаването на офертите.

Независимо от спазването на законовото изискване за намаляване на срока органът приема, че е налице нарушение, тъй като съотношението между определения срок за закупуване на документи представлява 74,04 % за процедура С и 77,78 % за процедура М от законосъобразния срок за получаване на оферти.

Както приема и съдът, извършеното от възложителя намаление на сроковете е в съответствие със действащото национално законодателство към датата на провеждане на процедурите. Законът за обществените поръчки, видно от неговия § 85, въвежда изискванията на Директива 2004/18 с нейните изменения. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 5, съответно 6 ЗОП (отм.), редакция към датата на провеждане на процесните процедури, за задължителен срок от десет, съответно седем, дни между получаването на документите и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 нямат такова изискване. Член 39, (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие.

Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза.

В мотивите на оспореното Решение № ФК-ОПАК-20 органът се е позовал на чл. 39 Директива 2004/18. Както бе посочено по-горе тези разпоредби не са транспонирани правилно в националното законодателство. Директивите, съгласно чл. 288, (3) от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на Директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частният правен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. За никакъв вертикален директен ефект и пряко приложение от страна на органа не може да става въпрос. Н., дори и държавата не може да се позове на собственото си неправомерно поведение, а ръководителят на управляващия орган е държавен орган - оправомощен от нея да осъществява функциите й по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от европейските фондове.

С оглед на горното изводът на съда за липса на нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, е правилен, постановен в съответствие с материалния закон. Нарушение на правото на Съюза е извършено, но от националния законодател, а не от бенефициера. С оглед на това не е налице елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 и на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 2, т. 1 от Методологията - не е налице действие на бенефициера в нарушение на правото на Съюза.

Това прави правилен извода на съда, че с оглед на това нарушение не е налице нередност по смисъла на чл. 2, (7) от Регламент № 1083/2006, което прави правилен и извода му за незаконосъобразност на Решение № ФК-ОПАК-20 в частта, в която определя финансова корекция за това нарушение по двата договора.

1. По нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.):

Съдът приема, че ответникът не е извършил нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Този извод на съда е неправилен.

Съдът приема, че спорът между страните е колко договора на стойност над 20 000 лв. трябва да има изпълнени на година участникът. Безспорно е, че специфичният изказ на възложителя поставя предизвикателства пред установяването на точното съдържание на изискването. С оглед на това, приложеното от съда граматическо тълкуване не е достатъчно. Необходимо е да се установи логически какво точно иска възложителят. Видно от поставеното от възложителя изискване той изисква минимум по един договор на стойност минимум 20 001, лв. на година, защото изисква поне за три договора препоръки за добро изпълнение, които са издадени след датата на приключване на договорите. Това значи, че за възложителя от значение са само тези договори, които са на стойност над 20 000 лв. и според него на изискванията на поръчката могат да отговорят само изпълнители, които са изпълнили минимум по един договор над 20 000 лв. на година.

Това, което органът приема за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), е че един договор на стойност 20 000 лв. сам по себе си по никакъв начин не доказва исканите от възложителя технически възможности. Стойността на един изпълнен договор не е показател за технически възможности. Възможностите се доказват с екипа от заклети преводачи и редактори, с които изпълнителят разполага за извършване на поръчката. Възможно е изпълнителят да притежава техническите възможности, но те да са били използвани в предходните три години за изпълнение на множество договори, всеки от които не надхвърля цена от 20 000 лв.

Това показва, че въведеното от възложителя изискване няма никакво отношение към целта, с която се твърди, че е въведено - да гарантира качествено изпълнение на обществената поръчка. С оглед на това то необосновано ограничава възможността за участие в обществената поръчка на лица, които разполагат с необходимите технически възможности, но нямат през всяка от последните три години сключени поне по един договор на стойност над 20 000 лв.

Изводът на съда, че предмета на поръчката налагал поставянето на това изискване не кореспондира с целта на изискването и с обстоятелствата, които един изпълнен на година договор на стойност над 20 000 лв. доказва. Необоснован с никакви факти и доказателства е извода на съда, че именно договор със стойност над 20 000 лв. гарантира "качествени и професионални писмени и устни преводи", както и гарантира наличието на преводачи от исканите езици.

Видно от изложеното изводът на съда за неосъществено от ответника нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Налице е нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. За да е осъществен състава на нередността - чл. 2, (7) от Регламент № 1083/2006, е необходимо освен нарушението на правото, извършено от икономически субект, да е налице и вреда за бюджета на Съюза. Тъй като става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът следва да приложи теста на Съда на Европейския съюз, за да преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.

В случая, тъй като става въпрос за ограничително правило, което обективно е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали необходимите технически възможности, но не са имали по един договор на стойност над 20 000 лв. всяка от предходните три години, обоснован е изводът на органа, че процесното нарушение би могло да причини вреда на бюджета на Съюза, т. е. не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на Съюза.

Това прави правилен извода на органа за наличие на нередност по смисъла на чл. 2, (7) от Регламент № 1083/2006 г.

Наличието на нередност предпоставя и определянето на финансова корекция. Тъй като размера на вредата не може да бъде определен при условията на чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът правилно е приложил Методологията (отм.). Процесното нарушение попада в хипотезата на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). За това нарушение органът е определил финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора. Предвиденият размер на корекцията е по минимума на предвиденото в Методологията (отм.), поради което съдът счита, че същият е определен правилно.

Правилно органът е определил и основата на финансовата корекция - допустимите разходи по договора, тъй като проектът е 100 % финансиран от Европейския социален фонд.

С оглед на горното, извода на съда за липса на нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и с оглед на това за липса на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Съдът следва да отмени решението в частта досежно финансовата корекция по договора със "С." ЕООД определена за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу Решение № ФК-ОПАК-20 в тази част.

1. По нарушението на чл. 70, ал. 1 ЗОП (отм.):

Съдът изобщо не се е произнесъл по това прието от органа нарушение.

Факта, че съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.), когато органът констатира две или повече нарушения при възлагане на една обществена поръчка процентът на финансовата корекция не се натрупва не освобождава съда от задължението да извърши контрол за законосъобразност по отношение на всяко едно от нарушенията, обосноваващи нередност и определената за нея финансова корекция. Още повече, че в случая съдът отменя финансовата корекция, тъй като приема, че не са извършени две от установените три нарушения. Ако съдът бе извършил контрол за законосъобразност на нередността, обусловена от нарушението на чл. 70, ал. 1 ЗОП (отм.) и на определената за нея финансова корекция от 5 % би могъл да установи осъществяване на нарушението и съответно наличието на нередност и правилно определен размерна финансовата корекция. Това би довело не до отмяна на Решение № ФК-ОПАК-20 изцяло, а до отхвърляне на жалбата срещу решението в частта, с която на Националната агенция за приходите е определена финансова корекция за договора от 28.09.2012 г. със "С." ЕООД.

Но не само съдът не се е произнесъл по нарушението и определената финансова корекция. Касаторът не релевира нито касационни основания в това отношение, нито дори някакви доводи. Касационната жалба е с довод за нарушение на материалния закон досежно нарушенията по чл. 64 и 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Тъй като с настоящото съдебно решение съдът отменя решението на първоинстанционния съд в частта, с която е отменено Решение № ФК-ОПАК-20, в частта, с която на Националната агенция за приходите е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договора със "С." ЕООД и с оглед на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.) би било безсмислено връщането на делото за постановяване на допълнително решение досежно определената на ответника финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договора със "С." ЕООД за нарушение на чл. 70, ал. 1 ЗОП (отм.). Ако първоинстанционният съд установи, че това нарушение не е осъществено, този факт по никакъв начин няма да повлияе на определената на ответника финансова корекция за нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Ако първоинстанционният съд установи, че нарушението на чл. 70, ал. 1 ЗОП (отм.) действително е извършено от ответника и за него правилно е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора, то този факт също по никакъв начин няма да повлияе на определената на ответника финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи за нарушението по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) с оглед на правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.).

С оглед на горното, въпреки непроизнасянето на първоинстанционния съд, съдът не следва да връща делото на първоинстанционния съд за произнасяне досежно приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 1 ЗОП (отм.) и определената за тази нередност финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор с "С." ЕООД.

Видно от изложеното обжалваното съдебно решение в частта, с която съдът приема, че бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 64 ЗОП, според приетото от съда, и на т. 4 от Методологията, според приетото от органа, е правилно и следва да бъде оставено в сила. В частта, с която съдът приема за незаконосъобразно Решение № ФК-ОПАК-20 досежно нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и определената за тази нередност финансова корекция в размер на 5 % от договора със "С." ЕООД решението е неправилно и следва да бъде отменено.

Съдът следва по постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Националната агенция за приходите срещу Решение № ФК-ОПАК-20 в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 28.09.2012 г. със "С." ЕООД.

С оглед на изхода от спора, направени от страните искания и на основания чл. 143, ал. 1 и 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди страните по делото на разноски съразмерно уважената част от касационната жалба. За касатора съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет - юридическото лице, в чиято структура се намира касаторът. Видно от доказателствата по делото разноските на страните са единствено за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК на 79,00 лв. за касатора и на 21,00 лв. за ответника.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд